Co do zasady, nie można zmieniać warunków umów, zawartych w trybie zamówień publicznych. Jednak wykonawcy coraz częściej domagają się ich weryfikacji - bo zmieniają się warunki rynkowe, ale także np. technologie. Aby ułatwic zamawiającym elastyczne podejście do kontraktów Urząd Zamówień Publicznych opracował „Klauzule przeglądowe – wzorce i dobre praktyki”, Dokument liczy aż 74 i składa się z dwóch części. Pierwsza - ogólna, omawia przesłanki uprawniające do wprowadzenia zmian w umowach, druga to zbiór klauzul dla 12 branż, które mogą stanowić wzór lub inspirację dla zamawiających - np. roboty budowlane czy usługi informatyczne. To już kolejna pozytywna inicjatywa - wcześniej UZP opracował poradnik z pozacenowymi kryteriami oceny ofert. Zdaniem ekspertów takie działanie UZP może poprawić relacje między wykonawcami a zamawiającymi. To ważne, bo z wyliczeń Federacji Przedsiębiorców Polskich wynika, że w przypadku umów na budowę dróg ekspresowych i autostrad podpisanych w 2018 r., średni czas od ogłoszenia przetargu do zawarcia umowy z wykonawcą wyniósł ponad 723 dni. problemem związanym z przedłużającym się czasem oczekiwania na zawarcie umowy po złożeniu oferty jest to, że warunki, w których może dość do jej podpisania, zaczynają w coraz większym stopniu odbiegać od tych, jakie panowały w czasie przygotowywania oferty przez potencjalnego wykonawcę. A jak zauważa Marek Kowalski, przewodniczący FPP i prezes Centrum Analiz Legislacyjnych i Polityki Ekonomicznej problemem związanym z przedłużającym się czasem oczekiwania na zawarcie umowy po złożeniu oferty jest to, że warunki, w których może dość do jej podpisania, zaczynają w coraz większym stopniu odbiegać od tych, jakie panowały w czasie przygotowywania oferty przez potencjalnego wykonawcę.
Czytaj również: Nowe progi unijne w zamówieniach publicznych >>
Urząd otwarty na zmiany, zamawiający - niekoniecznie
Hubert Nowak, prezes UZP, wie, że elastyczne ukształtowanie treści umowy ma niebagatelne znaczenie dla prawidłowego i efektywnego zrealizowania kontraktu. - Dzięki temu zamawiający w przypadku ziszczenia się zmiany dysponują mechanizmami dla jej zaadaptowania i otrzymują realnie wycenione oferty, a wykonawcy mogą rzetelnie wycenić kontrakty i nie muszą w rezerwach kontraktowych uwzględniać różnych hipotetycznych ryzyk – mówi prezes UZP. Dlatego jego urząd przygotował poradnik. Obecnie bowiem wielu zamawiających, zwłaszcza tych mniejszych, np. samorządów, boi się wpisywać klauzul przeglądowych (zwane tez adaptacyjnymi) do umów - na podstawie obowiązującego od 2004 roku art. 144 prawa zamówień publicznych (od przyszłego roku będzie to art. 455 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy Prawo zamówień publicznych). Dlaczego? Jak wyjaśnia Jacek Liput, radca prawny, szef praktyki prawa zamówień publicznych w kancelarii Gawroński & Partners, wielu zamawiających ma problem z ich formułowaniem. – Konstruując taką klauzulę trzeba przewidzieć jakie elementy umowy, w jakich okolicznościach, a także w jakich granicach mogą podlegać modyfikacji. Należy wyważyć wymaganą przepisami precyzyjność klauzuli z koniecznością zapewnienia jej pewnej elastyczności, czyli: trzeba być precyzyjnym, ale jednocześnie zbyt daleko posunięta kazuistyka nie jest wskazana, co nie jest łatwe – mówi mec. Liput. Dlatego jego zdaniem opracowanie jest potrzebne, bo ułatwi formułowanie klauzul, a także może zmienić podejście zamawiających. Jan Styliński, prezes Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa, a także członek Rady Zamówień Publicznych, dodaje, że obecnie przez niejasności dotyczące stosowania klauzul dochodzi do wielu sporów. Obecnie bowiem wpisanie klauzul oznacza często zwiększenie kosztów realizacji kontraktów, i tego się boją mali zamawiający. Z ich punktu widzenia waloryzacja może się wiązać z zarzutami naruszenia prawa. - UZP zaś rekomenduje gotowe, bezpieczne wzorce, których stosowania nie niesie zagrożeń. To taka furtka pozwalająca na większą otwartość do zmiany umów po stronie zamawiających - tłumaczy prezes Styliński. Choć jego zdaniem jednak tak naprawdę dopiero nowe prawo zamówień publicznych zmobilizuje w pełni zamawiających do zmiany podejścia do wykonawców i zawieranych z nimi umów.
Czytaj w LEX: Tryb podstawowy w nowym Prawie zamówień publicznych >
Przewodnik dla różnych usług
W opracowaniu można znaleźć klauzule przeglądowe dla 12 branż: robót budowlanych. nadzoru inwestorskiego, usług: projektowych, informatycznych, utrzymania czystości, transportowych, odbioru odpadów, ubezpieczeniowych, bankowych, dostawy sprzętu komputerowego czy mebli, najmu urządzeń wielofunkcyjnych. Przykładowo dla robót budowlanych dopuszczono zmiany:
- przedmiotu zamówienia, np. gdy są wady w dokumentacji, wykonanie niektórych robót okazało się zbędne;
- terminu odbioru, np. gdy doszło do opóźnienie innych inwestycji lub robót przez zamawiającego, opóźnienia w uzyskaniu wymaganych uzgodnień, wystąpienie na terenie budowy niewybuchów, niewypałów, znalezisk archeologicznych;
- harmonogramu rzeczowo-finansowego, np. nastąpiła konieczność wykonania robót dodatkowych, zmiana technologii
Przykładowe klauzule wskazują też w jaki sposób należy zmieniać wynagrodzenie, na co zwracać uwagę. Warto też przypomnieć, że jesienią ubiegłego roku UZP opublikował stanowisko dotyczące waloryzacji kontraktów. Podkreślił w nim, że zmiana umowy jest dopuszczalna, jeśli mamy do czynienia z czynnikami zewnętrznymi, nieprzewidywalnymi na etapie postępowania i niezależnymi od którejkolwiek ze stron stosunku zobowiązaniowego. Ponadto - jeśli nie powoduje ona naruszenia równowagi ekonomicznej między wybranym wykonawcą a zamawiającym, które prowadziłoby do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych biorących udział w postępowaniu. Tu chodzi m.in. o nagłe zmiany na rynku, wzrost cen materiałów czy wynagrodzeń uzasadnia zmianę umowy. Jacek Liput zauważa, że chociaż najnowsze opracowanie zawiera szereg konkretnych klauzul, to jednak sami zamawiający najlepiej wiedzą – czy też powinni wiedzieć – kiedy mogą potrzebować zmiany umowy. - Dlatego dobrą praktyką jest monitoring i archiwizowanie przez zamawiających przypadków, w których konieczna była zmiana umowy o zamówienie publiczne w przeszłości. To może pomóc w budowaniu klauzul przeglądowych w przyszłości – tłumaczy.
Czytaj w LEX: Rażąco niska cena w nowym PZP >