Projekt zmian w kodeksie spółek handlowych to jajco niespodzianka. Projektowane art. 2111 par. 1 i 2 otwierają drogę do przymusowego wykupu (wywłaszczenia) udziałowców posiadających 25 proc. udziałów w spółce kapitałowej. Projekt:
- umożliwia dokonanie przymusowego wykupu udziałowców w spółce z o.o. i prostej spółce akcyjnej – dotąd było to możliwe tylko w spółce akcyjnej;
- obniża próg posiadania udziałów w kapitale zakładowym uprawniający do przymusowego wykupu drobnych udziałowców z 95% do 90% (wykup udziałowca/udziałowców posiadających 5% udziałów);
- otwiera furtkę do dalszego obniżenia progu posiadania udziału uprawniającego do przymusowego wykupu drobnych udziałowców do 75% kapitału zakładowego. Wystarczy decyzja udziałowców reprezentujących na zgromadzeniu udziałowców 75% głosów, aby wywłaszczyć udziałowców posiadających 25% udziałów!
Duży może więcej. To prawda, ale udziałowiec spółki mający w niej 25 proc. udziałów jest wystarczająco duży, aby jego partner mający 75 proc. udziałów nie mógł go wywłaszczyć. Próg uprawniający akcjonariusza większościowego w spółce publicznej do przymusowego wykupu pozostał przy tym na niezmienionym poziomie 95 proc. głosów. Oznacza to, że w spółce publicznej nadal można wykupić akcjonariuszy mających nie więcej niż 5 proc. głosów, a w spółce kapitałowej zamkniętej będzie można wywłaszczyć udziałowców mających 25 proc. udziałów, czyli zazwyczaj 25 proc. głosów!
Jest to zadziwiające. Wszak przymusowy wykup jest znacznie bardziej kontrowersyjny w spółce zamkniętej ze względu na jej naturę niż w spółce publicznej. Wobec tego, że grupa spółek może składać się z dwóch spółek, proponowany mechanizm wywłaszczenia 25 proc. udziałowca będzie możliwy do zastosowania w praktyce w każdej spółce kapitałowej.
Czytaj:
Grupy spółek mają ułatwić zarządzanie dużymi firmami - projekt już w Sejmie>>
Prof. Romanowski: Prokurator i sąd super organem każdej spółki kapitałowej>>
Prof. Romanowski: Od prawnej fikcji do biznesowej rzeczywistości – o bezsensie wiążących poleceń w holdingu>>
Prof. Romanowski: Rady nadzorcze – prawdziwa teza czy fałszywa hipoteza? Prof. Romanowski: Przepisy karne to sidła zastawione na zarządy i pracowników spółek
Z wywłaszczeniem trzeba obchodzić się jak z jajkiem
Wywłaszczenie to przymusowe pozbawienie własności w rozumieniu art. 64 ust. 1 Konstytucji („Każdy ma prawo do własności, innych praw majątkowych oraz prawo dziedziczenia”). Zgodnie z art. 17 ust. 1 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej „Każdy ma prawo do władania, używania, rozporządzania i przekazania w drodze spadku mienia nabytego zgodnie z prawem. Nikt nie może być pozbawiony swojej własności, chyba że w interesie publicznym, w przypadkach i na warunkach przewidzianych w ustawie, za słusznym odszkodowaniem za jej utratę wypłaconym we właściwym terminie. Korzystanie z mienia może podlegać regulacji ustawowej w zakresie, w jakim jest to konieczne ze względu na interes ogólny”.
Znaczenie prawa własności rozumiała doskonale Iron Lady Margaret Thatcher. Zakładała ona, że prawo do własności jest na tyle fundamentalne, że stanowi podstawę funkcjonowania społeczeństwa. Trafnie twierdziła, że bez prawa własności i udziału w demokracji niemożliwe jest kształtowanie postawy odpowiedzialności za państwo jako dobro wspólne. Dodajmy państwo rozumiane jako zorganizowane zrzeszenie obywateli, a nie polityków sprawujących władzę.
Prawo własności nie ma charakteru absolutnego. W prawie spółek i ustawie o ofercie publicznej istnieje konstrukcja przymusowego wyciśnięcia (squeeze out) drobnych akcjonariuszy. Jednak konstrukcja squeeze out została wprowadzona wyłącznie w spółce akcyjnej, której natura i konstrukcja została pomyślana jako platforma do zbierania publicznie kapitału, a nie budowania partnerstwa jej wszystkich wspólników. Squeeze out, funkcjonalnie i kontekstowo, wychodzi z założenia, że w spółce akcyjnej, której struktura udziałowa ciągnie w kierunku spółki jednoosobowej (tzn. inni udziałowcy są mikroskopijnym planktonem jak ziarnka lotnego piasku pustyni) należy umożliwić wywłaszczenie planktonu udziałowego dla ochrony dobra ważniejszego jakim jest stabilność funkcjonowania spółki. Prawo przyznaje zarazem prawo do żądania przez „plankton udziałowy” wykupu przez akcjonariusza większościowego, aby zabezpieczyć interesy drobnych akcjconariuszy przed nadużyciem prawa większości (reverse squeeze out).
Instytucja squeeze out i reverse squeeze out ma głęboki sens, bo umożliwia spółce ochronę przed akcjonariuszem mikroskopijnym, który w złej wierze utrudnia jej bieżącą działalność poprzez nagminne zaskarżanie decyzji władz spółki do sądu oraz chroni akcjonariusza mikroskopijnego przed nadużywaniem siły przez akcjonariusza większościowego. Ma to wpływ także na ochronę praw wierzycieli spółki, których interesy są zagrożone, jeżeli w spółce akcyjnej trwa konflikt. Tak czy owak jest to nieoczywista i trudna instytucja prawna, ponieważ wiąże się z wywłaszczeniem lub zmuszeniem do wykupu innych udziałowców. Ingeruje ona w wolność gospodarczą, w prawo własności, w autonomię woli. Nie przypadkiem została ona wprowadzona wyłącznie w spółce akcyjnej, czyli w spółce otwartej, w której naturę jest wpisany masowy, anonimowy akcjonariat. Instytucja ta wymaga, aby stosować ją z największą ostrożnością zgodnie z kryteriami zawartymi w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP („Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.”).
Moje myślenie o prawie handlowym wyznacza wielka kobieta Margaret Thatcher
Posiadający udziały w spółce kapitałowej jest właścicielem. Jeżeli ktoś sprowadza własność do własności nieruchomości lub ruchomości w rozumieniu prawa rzeczowego, czyli gruntu, domu, mieszkania, samochodu, roweru, komputera, telefonu, to prymitywizuje prawo własności.
Margaret Thatcher, która była wielką kobietą, wierzyła, że własność jest źródłem nie tylko wolności, ale i odpowiedzialności. Mówiła, że „Jeżeli posiadasz coś na własność, dbasz o to, robisz coś dla siebie samego. Jako właściciel szanujesz własność i prawa innych, które ją chronią. Jako właściciel masz świadomość swojej własnej odpowiedzialność za swoją własność, odpowiedzialności i praw innych”. Dzięki kapitałowi ludzie stają się niezależni od państwa. Niszczenie przedsiębiorczości i zniechęcania do prowadzenia własnej działalności gospodarczej, szkodzi całemu społeczeństwu: bogatym i biednym. Słynna jest analogia Thatcher nawiązująca do przypowieści biblijnej o Samarytaninie, który też musiał posiadać majątek, żeby móc pomóc napadniętemu wędrowcowi. Wywłaszczanie to ingerencja w te wartości wymagająca uzasadnienia wyższym dobrem.
Niemal zawsze, gdy Margaret Thatcher i jej współpracownicy mówili o wolności jednostki i demokracji wiązali to z praworządnością („the rule of law”), ochroną prawa własności oraz wolności gospodarczej. Margaret Thatcher powiadała „Sercem naszych przekonań jest idea wolności pod rządami prawa”. Iron Lady trafnie twierdziła, że prawo do własności jest na tyle fundamentalne, że stanowi podstawę funkcjonowania społeczeństwa. Bez poczucia własności (niezależności majątkowej od innych chroniącej sferę prywatności i godności człowieka) i udziału w demokracji niemożliwe jest wytworzenie postawy odpowiedzialności za własne państwo.
„Nie cierpię niespodzianek, boję się ich bardziej od piekła” (M. Hłasko)
Projekt zmian w k.s.h., który pozwala na wywłaszczenie udziałowca spółki mającego w niej 25 proc. udziału jest zaprzeczeniem wszystkiego o czym mówiła Margaret Thatcher.
Z uzasadnienia projektu dowiadujemy się jedynie, że przymusowy wykup (wywłaszczenie) 25 proc. udziałowca w spółce z o.o., prostej spółce akcyjnej i spółce akcyjnej służy temu, aby wprowadzić „mechanizm ochronny dla spółki dominującej, umożliwiający jej sprawne zarządzanie grupa spółek”.
Projektodawcy nie dostrzegają jednak żadnej potrzeby, aby wyjaśnić jak prawo do przymusowego wywłaszczenia udziałowca mającego 25 proc. udziałów ma się do wymogów sformułowanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji w związku z art. 64 ust. 1 Konstytucji i art. 17 Karty Praw Podstawowych. Nie wiemy skąd wziął się taki próg. Nic nie wiemy. Projektodawcy nie widzą potrzeby uzasadnienia takiego rozwiązania w kontekście cytowanego wyroku TK z 2005 r., w którym TK stwierdził, że „w sytuacji kolizji praw należy gwarantować, by prawodawca nie przekraczał dopuszczalnego zakresu odstępstw od stanu optymalnej ochrony wszystkich kolidujących ze sobą wartości. Interes spółki akcyjnej (utożsamiany z interesem wspólników większościowych), prawo spółki do rozwoju i prowadzenia efektywnej działalności gospodarczej jest tu wartością przeciwstawianą prawu majątkowemu akcjonariuszy mniejszościowych do akcji”.
Od piszących uzasadnienie projektu dopuszczającego tak głęboką ingerencję w prawa fundamentalne udziałowca spółki kapitałowej należy oczekiwać przeprowadzenia testu spełnienia kryteriów takiego wywłaszczenia sformułowanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Test taki powinien wykazać: (i) dlaczego przymusowy wykup 25 proc. udziałowca każdej spółki kapitałowej jest konieczny w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób; (ii) oraz że przymusowy wykup 25 proc. udziałowca nie narusza natury ochrony jego praw. Test taki powinien być przeprowadzony odrębnie dla spółki z o.o., prostej spółki akcyjnej i spółki akcyjnej uwzględniając ich naturę. Przecież 25 proc. udział w spółce kapitałowej jest bardzo znaczącym, którego nie można pomijać przy ustalaniu interesu takiej spółki.
Udziałowiec 25 proc. nie jest udziałowcem mikroskopijnym, planktonem czy lotnym piaskiem pustyni. Z takim udziałem wiążą się bardzo silne uprawnienia korporacyjne. Projektodawcy nie uzasadniają także dlaczego w spółce kapitałowej zamkniętej będzie można przymusowo wywłaszczyć udziałowców mających 25proc. udziałów, a w spółce publicznej „tylko” 5 proc. głosów.
Lekceważeniu rządów prawa towarzyszy zawsze lekceważenie prawa własności i innych praw majątkowych. Wszak władza nie musi tłumaczyć się, dlaczego wprowadza takie prawa jakie wprowadza. Lekceważenie prawa własności to lekceważenie wolności. Ja staram się ukazać kontekst tej zmiany k.s.h., a jest on taki jaki jest! To nie jest mój świat legislacji, którym żyłem przez blisko 10 lat w Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego pod kierunkiem prof. Zbigniewa Radwańskiego do chwili jej likwidacji w grudniu 2015 r. odpowiadając m. in. za prawo spółek.
Michał Romanowski, profesor prawa handlowego na WPiA UW, adwokat w Kancelarii Prawnej Romanowski i Wspólnicy
