KE wydała właśnie wytyczne dotyczące udziału oferentów z państw trzecich w rynku zamówień publicznych UE. Mimo że wytyczne nie są same w sobie źródłem prawa, a jedynie instrumentem o charakterze tzw. „soft law”, to mają duże znaczenie praktyczne dla zamawiających. Wytyczne wskazują kierunek interpretacji obowiązujących przepisów i zawierają praktyczne porady dla nabywców publicznych w państwach członkowskich UE. W szczególności, pomagają im określić którzy oferenci z państw trzecich uzyskali dostęp do rynku zamówień publicznych UE i jakie wyzwania mogą pojawić się w przetargu w związku z udziałem wykonawców zagranicznych.
Umowa międzynarodowa to drzwi do przetargów
Komisja podkreśliła w wytycznych w sposób szczególny, że tylko wykonawcy z krajów trzecich, które są stronami odpowiednich umów międzynarodowych z Unią Europejską, mają zagwarantowany dostęp do rynku unijnych zamówień publicznych. Umowy regulujące dostęp do rynku unijnego mogą mieć charakter wielostronny (jak np. GPA - czyli Porozumienie w sprawie zamówień rządowych zawarte w ramach Światowej Organizacji Handlu) lub dwustronny (umowy o wolnym handlu, których stroną jest Unia Europejska - np. umowy z Kanadą i Japonią). Wykonawcy z krajów, które nie zawarły stosownych umów międzynarodowych, nie korzystają z takich gwarancji i, jak podkreśla Komisja, mogą być wykluczani z przetargów. Szczególną kategorią zamówień są zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, które nie są objęte ani GPA, ani umowami dwustronnymi, a więc w ich przypadku zamawiający mają jeszcze większą swobodę w ustalaniu zasad dopuszczania wykonawców z krajów trzecich.
Dlaczego rażąco niska cena wyklucza
Wytyczne poruszają też kwestię konieczności identyfikacji i eliminacji ofert zawierających rażąco niską cenę. W kontekście wykonawców z krajów trzecich możemy mieć do czynienia chociażby z pomocą państwa w finansowaniu ofert, przedsiębiorstw lub nawet całych gałęzi gospodarki, przy czym w ramach Unii Europejskiej pomoc tego rodzaju, nazywana również pomocą publiczną, jest co do zasady zakazana. Każdorazowe zastosowanie takiej pomocy jest wyjątkiem i wymaga szczegółowego uzasadnienia w oparciu o obowiązujące przepisy prawa unijnego. W przypadku wykonawców zagranicznych pomoc taka nie musi być wcale zakazana w kraju pochodzenia, co z pewnością może wpływać na oferowaną cenę i konkurencyjność oferty wykonawcy. Komisja uznaje, że taka sytuacja może zaburzać konkurencję w przetargach. Dlatego tak ważne jest, aby w razie wątpliwości zamawiający szczegółowo dopytali wykonawców o to, w jaki sposób skalkulowana została cena ofertowa, w celu ustalenia czy nie jest ona rażąco niska. Zdaniem Komisji najważniejsze punkty odniesienia dla zamawiających w zakresie identyfikacji rażąco niskiej ceny to: wiedza o cenach kształtujących się na rynku (wiedza rynkowa), znajomość cen z poprzednich podobnych postępowań, w tym prowadzonych przez innych zamawiających, a także wiedza ekspercka.
Jakość ważniejsza niż cena
Komisja dostrzega również, że pomimo pewnej poprawy sytuacji na rynku w ostatnim czasie, ciągle więcej niż połowa przetargów unijnych jest rozstrzygana przy uwzględnieniu jedynego kryterium cenowego. Jednocześnie, zdaniem Komisji, wykonawcy z krajów trzecich nie zawsze stosują się do tak samo wysokich standardów jakościowych, jak wykonawcy z Unii Europejskiej. Tymczasem wszyscy wykonawcy winni być poddani tym samym wymogom, niezależnie od kraju pochodzenia. Dlatego, zdaniem Komisji, tak kluczowym jest, aby zamówienia publiczne były oparte o równe dla wszystkich wymagania dotyczące jakości, innowacyjności, aspektów środowiskowych, czy społecznych, a także, aby zamawiający uwzględniali takie kwestie, jak np. zrównoważony rozwój, bezpieczeństwo, zdrowie publiczne i sprawy prawno-pracownicze. Wymogi tego rodzaju, w tym w szczególności wymogi jakościowe, mogą być postawione i egzekwowane w różny sposób, w szczególności jako kryteria wyboru oferty, podstawy wykluczenia wykonawcy lub z zastosowaniem klauzul kontraktowych. Ważne jest jednak nie tylko sprawdzenie wymogów na etapie przetargu, ale również ich monitorowanie na etapie realizacji zamówienia.
Podsumowując, wytyczne są ważnym dokumentem dla zamawiających i zamawiający powinni o nich pamiętać na co dzień.