Czytaj: Surowa kara dla Biedronki za nadużywanie przewagi kontraktowej>>
 

Katarzyna Buczkiewicz, Krzysztof Sobczak: Od lat mówiło się o nieuczciwym traktowaniu dostawców przez wielkie sieci handlowe, w tym o wymuszaniu niekorzystnych dla nich zasad rozliczeń. I oto  kilka dni temu UOKiK wydał decyzję o nałożeniu bardzo wysokiej kary na firmę Jeronimo Martins Polska, właściciela sieci Biedronka - 723 miliony złotych za wykorzystywanie przewagi kontraktowej. Czy to zaskakująca kara i jej wysokość?

Andrzej Springer, radca prawny, wspólnik kancelarii BWHS Wojciechowski, Springer i Wspólnicy szef Działu Prawa Konkurencji i Ochrony Konsumentów: Wysokość kary rzeczywiście robi wrażenie – to dotychczas najwyższa sankcja za wykorzystywanie przewagi kontraktowej i w ogóle w historii Urzędu (nie licząc 29 mld zł kary nałożonej na Gazprom w sprawie Nord Stream 2, która wymyka się statystykom). Aczkolwiek dla zajmujących się prawem ochrony konkurencji i konsumentów nie powinna być ona zbyt dużym zaskoczeniem. Wpisuje się w nasilony w ostatnim czasie trend do zwiększania sankcji nakładanych przez regulatora, który coraz odważniej posługuje się tym instrumentem. Poza mechanizmami takimi jak „granulacja” kar (tzn. przypisywanie przedsiębiorcy kilku naruszeń, poprzez osobne traktowanie różnych produktów – jak w sprawie Yetico, gdzie osobną karę naliczono za każdy rodzaj styropianu), zwiększają się też tzw. kwoty bazowe. Chodzi tu o procent przychodów przedsiębiorcy, mieszczący się w przedziale odpowiednio do 3 proc. lub do 10 proc. rocznego obrotu, od którego Prezes rozpoczyna naliczanie kary (uwzględniając dodatkowe okoliczności obciążające lub łagodzące). Górne granice przewidziane ustawą przestały być już teoretyczne. W przypadku podmiotu tak potężnego jak JMP, nawet niski procent daje olbrzymie kwoty.

Łukasz Wroński, radca prawny w BWHS, były Dyrektor Departamentu Ochrony Interesów Konsumentów UOKiK:  Do tej pory kwoty kar nakładanych na dużych graczy rynkowych kształtowały się jednak raczej na poziomie kilkunastu lub kilkudziesięciu milionów złotych. Był to efekt tego, że do tej pory Prezes UOKiK nie sięgał zbyt często po maksymalne ustawowe progi procentowe. Nie można jednak wykluczać większego rygoryzmu w przyszłości. W tym kontekście odpowiedź mogą przynieść zapowiadane w najbliższym czasie kolejne decyzje w sprawach nieuczciwego wykorzystywania przewagi kontraktowej w sektorze rolno-spożywczym, w których pod lupą Urzędu jest polityka rabatowa 19 innych sieci handlowych. Pewnym wyznacznikiem w odniesieniu do nakładania kar przez Urząd może być również  aktualizacja polityki ochrony konkurencji i konsumentów, której można spodziewać się w niedługim czasie.

Czytaj: UOKiK sprawdza rabaty wymuszane przez Biedronkę na dostawcach>>
 

Katarzyna Racka, radca prawny w BWHS, były zastępca Dyrektora Departamentu Ochrony Konkurencji UOKIK:  W kontekście coraz wyższych kar nakładanych przez Prezesa UOKiK, zwiększać się będzie zapewne znaczenie rozwiązań prawnych, z których przedsiębiorca może skorzystać w celu uniknięcia lub obniżenia kary pieniężnej. Mam tu na myśli w szczególności zobowiązanie przedsiębiorcy do podjęcia lub zaniechania określonych działań, które pozwala uniknąć kary zarówno w postępowaniach z obszaru praktyk dotyczących wykorzystywania przewagi kontraktowej, jak i ograniczających konkurencję oraz konsumenckich, czy procedura dobrowolnego poddania się karze w postępowaniach antymonopolowych, umożliwiająca obniżenie kary o 10 proc.. Nie można też zapominać o programie łagodzenia kar (leniency) pozwalającym zarówno spółce jak i jej menedżerom na całkowite uniknięcie lub znaczne obniżenie kary (nawet do 50 proc.) za udział w porozumieniu ograniczającym konkurencję. Z naszej praktyki wynika, że dobra współpraca przedsiębiorcy z Prezesem UOKiK w toku postępowania może istotnie zwiększać szanse uzyskania decyzji, a także pozytywnie rzutować na ostateczny wymiar ewentualnej kary.  

 


Prezes UOKiK nie nałożył w tym przypadku kar na menedżerów spółki. Z czego to może wynikać?

Katarzyna Racka: Podstawą prawną stwierdzonej praktyki jest ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwemu wykorzystywaniu przewagi kontraktowej w obrocie produktami rolnymi i spożywczymi, która nie przewiduje nakładania kar na osoby zarządzające – a więc Prezes UOKiK w tej sprawie po prostu nie miał możliwości nałożenia takiej kary. Obowiązujący od 2015 r. art. 106a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (u.o.k.k.), dotyczący praktyk ograniczających konkurencję, zmaterializował się natomiast w decyzji Prezesa UOKiK w sprawie zmowy cenowej i przetargowej na warszawskim rynku ciepła, w której po raz pierwszy ukarany został nie tylko przedsiębiorca, lecz również menedżer. Aktualnie w toku pozostają jeszcze trzy postępowania, które zgodnie z przewidywaniami w najbliższym czasie mogą zakończyć się nałożeniem odpowiednich sankcji na objęte nimi osoby zarządzające. 

Czytaj także: UOKiK broni dostawców przed potęgą sieci handlowych>>
 

Łukasz Wroński: Warto dodać, że począwszy od  połowy grudnia 2018 r. analogiczne uprawnienie przysługuje Prezesowi UOKiK wobec menedżerów spółek, które dopuszczają się naruszenia zbiorowych interesów konsumentów lub zakazu stosowania klauzul abuzywnych, choć w tym zakresie nie było dotychczas decyzji. Przepis ten wprowadzony został ustawą nakierowaną na wzmocnienie nadzoru nad rynkiem finansowym oraz ochrony inwestorów, jednak poza menadżerami działającymi na tym rynku (gdzie kara może wynosić nawet do 5 mln zł), dotyczy on przedsiębiorców wszystkich branż. Rozszerzenie zakresu odpowiedzialności z pewnością wymaga od menedżerów większej rozwagi podczas analizy ewentualnych ryzyk związanych z podejmowanymi działaniami biznesowymi.

Czy wskazane przez prezesa UOKIK wykorzystywanie siły rynkowej przez Biedronkę miało miejsce? Czy prezes UOKiK ma rację?

Andrzej Springer: To zapewne rozstrzygnie za kilka lat Sąd Apelacyjny, a ostatecznie Sąd Najwyższy. Uzasadnienie decyzji nie zostało do tej pory opublikowane, wobec czego możemy jedynie opierać się na enuncjacjach prasowych Prezesa UOKIK oraz zarządu spółki - którzy oczywiście patrzą na sprawę zupełnie inaczej.

Czy wskazana przez UOKiK praktyka, polegająca na tym, że kontrahenci byli informowani o konieczności udzielenia rabatu dopiero na koniec okresu rozliczeniowego, po zrealizowaniu dostaw, jest dopuszczalna? Oczywiście jeśli miała miejsce.

Katarzyna Racka: Z naszego doświadczenia wynika, że ocena polityki rabatowej przedsiębiorcy jest złożonym procesem, nie tylko pod względem prawnym, ale również ekonomicznym. Stosowanie rabatów jest powszechną praktyką w obrocie gospodarczym i często korzystną dla obu stron umowy, umożliwiającą osiągnięcie korzyści ekonomiczno-społecznych. W przypadkach jednak, gdy rabatów udziela przedsiębiorca  dominujący lub posiadający przewagę kontraktową, praktyki te mogą być uznane za przejaw nadużywania, czy wykorzystywania jego pozycji rynkowej i sankcjonowane przez Prezesa UOKiK. Co ciekawe, jest to pierwsza decyzja polskiego organu antymonopolowego kwestionująca zasady udzielania rabatów posprzedażowych i to na gruncie przepisów dotyczących wykorzystywania przewagi kontraktowej, a nie w kontekście nadużywania pozycji dominującej.  Jest to o tyle istotne, że przepisy o przewadze kontraktowej ograniczają się do sektora rolno-spożywczego, podczas gdy zakaz nadużywania pozycji dominującej dotyczy każdej branży. Biorąc pod uwagę, że rabaty są stosowane w każdej branży, decyzję w sprawie JMP należy traktować jako ważną wskazówkę dla całego rynku. 

Andrzej Springer: Bez wątpienia ocena rabatów posprzedażowych na gruncie prawa konkurencji zależy od tego, jak te rabaty są skonstruowane w danym przypadku – kluczowe jest to, żeby obie strony wiedziały, jakie warunki muszą zostać spełnione, aby rabat został udzielony i w jakiej wysokości. Główny zarzut UOKIK wobec JMP sprowadza się do tezy, że wysokość tego rabatu ustalana była ex post. Czy tak było w istocie, potwierdzi postępowanie sądowe z odwołania JMP od decyzji Prezesa Urzędu.

Katarzyna Racka: Z naszych doświadczeń wynika, że problemem już na etapie konstrukcji polityki rabatowej może okazać się wielość i różnorodność stosowanych przez kontrahentów rabatów, czy okresów referencyjnych do których się odnoszą. Strony umowy chcą często w ten sposób zachować elastyczność i możliwość reagowania na zawirowania sprzedażowe, które pojawiają się w trakcie trwania umowy. Ocena prawidłowości takich konstrukcji zarówno z punktu widzenia prawa ochrony konkurencji, jak i przewagi kontraktowej musi odbywać się z uwzględnieniem szeregu, często bardzo złożonych okoliczności rynkowych.

Jeronimo Martins Polska w opublikowanym oświadczeniu stwierdza, że rabaty są uzgadniane z dostawcami z góry. Czy to możliwe, by kontrolerzy UOKiK nie zauważyli tego i do decyzji prezesa podali coś przeciwnego?

Katarzyna Racka: Z wypowiedzi prasowych członka zarządu spółki wynika, że umowa określająca wysokość rabatów zawierana była ex post, ale – według JMP - potwierdzała ona jedynie ustalenia poczynione wcześniej na drodze mailowej. Oczywiście należy się zgodzić z JMP, że we współczesnym obrocie prawnym, ustalanie warunków współpracy drogą mailową jest standardem. Z niejakim opóźnieniem rozpoznał to nasz system prawny, uwzględniając - w Kodeksie cywilnym, a ostatnio także w Kodeksie postępowania cywilnego – nowe, bardziej elastyczne definicje dokumentu i formy dokumentowej. Może kogoś dziwić, że Prezes UOKIK – który nie waha się zarzucać zawarcia niedozwolonego porozumienia w przypadku dokonania uzgodnień mailowych czy tylko ustnych – kwestionuje zarazem możliwość dokonywania ustalania w taki sposób warunków współpracy w ramach obrotu profesjonalnego. Wszystko zależy jednak od kontekstu, a tu zastrzeżenia Prezesa Urzędu mogło wzbudzić już samo wprowadzenie takiej „otwartej” formuły jako standardu procedowania. Pozostaje również pytanie, czy takie ustalenia ex ante istotnie miały miejsce i czy były przez JMP respektowane. 

 


Interesujący jest też argument, że kontrolerzy UOKiK przygotowali tę decyzję bez zachowania wymaganych procedur prawnych i bez wysłuchania dostawców, których bronią. Brzmi to wiarygodnie, można sobie wyobrazić, że UOKiK broni kogoś nie pytając, czy on chce obrony?

Andrzej Springer: Trzeba mieć na uwadze jedno – otóż mało który kontrahent zdecyduje się na otwartą wojnę z tak potężnym odbiorcą, zwłaszcza jeśli cały czas robi z nim interesy. Trudno się spodziewać, aby taki przedsiębiorca podcinał gałąź na której siedzi. Podobnie było niegdyś z dochodzeniem odsetek za opóźnienie z ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych – mało kto decydował się na to w trakcie trwającej współpracy z dużym dostawcą. Ustawa o przewadze kontraktowej rozpoznaje to uwarunkowanie, i w przeciwieństwie do u.o.k.k. chroni tożsamość zawiadamiających i treść zawiadomień, co może zachęcać do powiadomienia Urzędu o nieuczciwych praktykach kontrahenta. 

Łukasz Wroński: Analogiczne zarzuty pojawiają się też często w toku postępowań dotyczących ochrony zbiorowych interesów konsumentów. Prezes UOKiK zwykle nie jest skory do przesłuchiwania konsumentów, zadawalając się treścią ich skarg lub reklamacji, nawet mimo wniosków dowodowych składanych w tym zakresie przez przedsiębiorcę. Prezes UOKIK nie ma obowiązku przeprowadzania wszystkich dowodów powołanych przez stronę postępowania. Ewentualne uchybienia proceduralne tego rodzaju nie mają zresztą w praktyce znaczenia dla bytu decyzji – nie powodują jej nieważności i nie będą podstawą do jej uchylenia. Postępowanie przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów toczy się tak naprawdę „od zera”, a JMP będzie mogło powołać wszystkie dowody przed sądem, który oceni, czy ich prowadzenie jest przydatne.

Czy na polskim rynku rolno-spożywczym wymuszanie zasad rozliczeń jest częstym procederem czy należy je traktować marginalnie?

Andrzej Springer: Trudno nam wypowiadać się o skali zjawiska. Nie zakładałbym jednak optymistycznie, że to tylko margines. Przypomnijmy sobie czasy początków rejestru klauzul abuzywnych – jak wówczas wyglądały umowy z konsumentami? Patrząc z perspektywy dzisiejszych standardów, panował u nas jeszcze „dziki wschód”. Podobnej treści komentarze można obecnie znaleźć na forach przedsiębiorców w odniesieniu do aktualnej sytuacji na rynku rolno-spożywczym. Prowadzonych przez Prezesa UOKiK postępowań, które nie zakończyły się jeszcze wydaniem decyzji, jest znacznie więcej.

W komunikacie dotyczącym wydanej decyzji Prezes UOKiK wprost zachęca kontrahentów JMP dotkniętych praktyką do inicjowania postępowań sądowych, deklarując wsparcie ze strony Urzędu. Jak to może wyglądać w praktyce? 

Andrzej Springer: Dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu szkód spowodowanych praktyką ograniczającą konkurencję w obecnym stanie prawnym odbywa się w postępowaniu cywilnym przed sądem powszechnym, w ramach procedury tzw. private enforcement. Prezes Urzędu tego za nikogo nie zrobi – naruszyciela trzeba pozwać. Od niedawna ułatwiają to przepisy ustawy z dnia 21 kwietnia 2017 r. o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji, implementujące dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/10/UE, które polepszają sytuację poszkodowanego w starciu z podmiotem naruszającym reguły konkurencji.

Katarzyna Racka: Pomoc dla kontrahentów ma w zamyśle Prezesa UOKiK przybrać dwie formy. Po pierwsze, ułatwieniem w dochodzeniu roszczeń przez dostawców ma być już sama decyzja, która stanowi swego rodzaju „prejudykat” – chodzi o to, że w ramach postępowania sądowego poszkodowany przedsiębiorca nie musi ponownie wykazywać, że jego kontrahent dopuścił się określonego naruszenia. Problem polega jednak na tym, że taką rolę może pełnić wyłącznie decyzja prawomocna - a oczekiwanie na jej uprawomocnienie to wiele lat. Przepisy ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody zapewniają co prawda mechanizm, dzięki któremu ewentualni poszkodowani mogą czekać z wytoczeniem powództwa odszkodowawczego aż do momentu prawomocnego zakończenia postępowania przed Prezesem UOKIK – przedawnienie roszczeń cywilnych ulega bowiem zawieszeniu na czas trwania postępowania. Wytoczona wówczas sprawa to tzw. „follow-up case” - łatwiej ją przeprowadzić. Trzeba jednak uzbroić się w cierpliwość.

Łukasz Wroński: Możliwe jest jednak także wytoczenie tzw. „stand alone case”, bez oczekiwania na prejudykat w postaci decyzji Prezesa UOKiK. Nasi klienci decydowali się niekiedy na takie rozwiązanie, nie chcąc czekać na zakończenie długotrwałego postępowania przed UOKIK oraz z odwołania od decyzji organu. Prezes Urzędu deklaruje wsparcie także w takim przypadku, w postaci przedstawienia indywidualnych poglądów w postępowaniach sądowych przeciwko właścicielowi sieci sklepów Biedronka. Obietnica ta jest o tyle zaskakująca, że jak pokazuje doświadczenie procesowe, do tej pory UOKiK niezwykle rzadko przejawiał zaangażowanie w sprawach prowadzonych przeciwko przedsiębiorcom – być może jednak jest to zapowiedź nowego trendu? Taka pomoc ewentualnym poszkodowanym na pewno nie zaszkodzi.

 


Czy spodziewacie się państwo fali powództw przeciwko Biedronce? 

Andrzej Springer: Nie spodziewałbym się raczej wysypu takich spraw ze strony aktualnych kontrahentów JMP, z przyczyn o których wspominałem powyżej. Nie można jednak wykluczyć, że znajdą się byli dostawcy JMP czy innych dużych odbiorców, którzy będą na to gotowi (podobnie, jak było to w przypadku tzw. „opłat półkowych”). Jak wskazują nasze doświadczenia, powództwa w sprawach z zakresu private enforcement są na ogół niezwykle skomplikowane – nie tylko z uwagi na trudności w wykazaniu naruszenia, ale przede wszystkim w związku z koniecznością mozolnego wykazywania wysokości poniesionej szkody lub uzyskanych przez naruszyciela korzyści. Przy czym, o ile w przypadku utraconej klienteli bywa to bardzo trudne, to przypadku wymuszonych rabatów samo liczenie może okazać się zdecydowanie łatwiejsze. Czy jednak znajdą się odważni, pokaże czas.

W komunikatach prasowych zarząd Biedronki mówi wprost o niesprawiedliwym i stronniczym potraktowaniu sieci przez prezesa UOKIK i zapowiada proces sądowy. Ma szanse na wygraną? Decyzje UOKIK pozostają zazwyczaj podtrzymane przez sądy, czy odrzucane?  Biedronka może liczyć na obniżenie kary,  na całkowite uchylenie decyzji?

Katarzyna Racka: Z naszych obserwacji wynika, że nakładane przez regulatora kary pieniężne są często korygowane przez sądy powszechne. Dane zebrane przez Prezesa UOKiK w ostatnich sprawozdaniach z działalności organu nie dostarczają niestety szczegółowych informacji statystycznych. Sięgając natomiast do danych wynikających ze sprawozdania Prezesa UOKiK na rok 2015 i 2014, można w nich wyczytać że decyzje Prezesa w sprawach konsumenckich oraz antymonopolowych były uchylane lub zmieniane w około 1/3 spraw, zwłaszcza poprzez obniżenie nałożonej kary – co nota bene skłoniło Prezesa UOKIK do „wynalezienia” instrumentu w postaci tzw. przysporzenia konsumenckiego. Należy również zauważyć, że pierwsza decyzja organu dotycząca przewagi kontraktowej została wydana w pierwszej połowie 2018 r. i nie doczekała się jeszcze rozstrzygnięć sądowych.

Andrzej Springer: Trzeba przyznać, że mało który przedsiębiorca decyduje się na tak mocny komunikat po decyzji Prezesa Urzędu. Trudno chyba jednak było spodziewać się, że taka decyzja zostanie przyjęta z pokorą. Prezesa UOKIK czeka jeszcze długa przeprawa w sądzie, a utrzymanie tak wysokiej kary przez sąd wcale nie jest pewne.

Andrzej Springer

Andrzej Springer – radca prawny, wspólnik kancelarii BWHS Wojciechowski, Springer i Wspólnicy szef Działu Prawa Konkurencji i Ochrony Konsumentów

Łukasz Wroński
Łukasz Wroński – radca prawny w BWHS, były Dyrektor Departamentu Ochrony Interesów Konsumentów UOKIK

Katarzyna Racka
Katarzyna Racka – radca prawny w BWHS, były zastępca Dyrektora Departamentu Ochrony Konkurencji UOKIK