Trudności rynku zamówień publicznych właściwie nie odbiegają od innych sektorów gospodarki: inflacja, wzrosty cen materiałów budowlanych, trudności w uzyskaniu kredytów bankowych oraz zalezieniu pracowników powodują spore perturbacje właściwie we wszystkich branżach. W tym kontekście po raz kolejny okazuje się, jak kluczowa jest kwestia – uregulowana w Prawie zamówień publicznych – waloryzacji kontraktów oraz ich zmiana. Jednak przepisy Prawa wprost nie przewidują co należy zrobić, kiedy konieczność zmiany umowy – a właściwie jej projektu – w sprawie zamówienia publicznego pojawia się jeszcze przed jej podpisaniem?

Czytaj też: 
Zwycięzca przetargu może nie podpisać umowy, ale będą konsekwencje>>
Rząd chce ratować inwestycje - pracuje nad ustawową waloryzacją kontraktów>>

 

 

Zamówienia publiczne przestają się opłacać?

Postępowanie w sprawie wyboru wykonawcy – bez względu na to w jakim dokładnie trybie się toczy – zawsze stanowi sformalizowaną procedurę. Co prawda aktualne Prawo zamówień publicznych daje w jej ramach sporą swobodę zamawiającemu, to jednak nigdy nie może on zupełnie dowolnie wybrać wykonawcy. Celem tego postępowania jest zwycięstwo oferującego najlepsze warunki realizacji zamówienia. Jeżeli postępowanie udało się zakończyć wyborem wykonawcy w kolejnym etapie podpisuje się z nim umowę w sprawie realizacji zamówienia publicznego. I tu coraz częściej zaczynają się schody.

Sprawdź PROCEDURĘ: Waloryzacja wynagrodzenia w umowach, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na dłużej niż 12 miesięcy >>>

Podstawowy problem sprowadza się najczęściej do opłacalności kontraktu. Niezwykle dynamicznie rosnące ceny materiałów budowlanych, inflacji czy trudności ze znalezieniem pracowników powodują, że oferty – w realiach rynkowych – dezaktualizują się praktycznie z tygodnia na tydzień. Zresztą warto przypomnieć, że przedstawiciele rynku przez długi czas zabiegali o wprowadzenie do Prawa zamówień mechanizmów waloryzacji właśnie po to, aby uniknąć sytuacji, w których przedsiębiorca realizuje kontrakt ryzykując własnym biznesem lub po prostu go zrywa. Nierzadko dużo bardziej opłaca zapłacić kary umowne, niż ryzykować o wiele większymi stratami.

Czytaj też: Jak usprawnić realizację umów? Mechanizmy przewidziane w Prawie zamówień publicznych - poradnik UZP >>>

 

Zmienia się umowę a nie projekt?

Zgodnie z art. 439 Prawa zamówień publicznych w umowie o roboty budowlane zawartej na okres dłuższy, niż dwanaście miesięcy należy zawrzeć klauzule waloryzacyjne. Ich cel jest prosty: umożliwić zmianę wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W klauzulach waloryzacyjnych określa się:

  • poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
  • sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (z wykorzystaniem obiektywnych wskaźników);
  • sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
  • maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Warto pamiętać, że – na podstawie art. 440 Prawa zamówień – klauzule waloryzacyjne mogą znaleźć się także w umowach dotyczących innego rodzaju zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę obecną sytuację ekonomiczną należy postulować, aby stały się one wręcz standardowym rozwiązaniem.

Przykład zapisu umownego dot. waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy - POBIERZ WZÓR >>>

Poza tym umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zmieniona także w innych przypadkach. Prawo zamówień publicznych przewiduje tu dwie podstawowe kategorie zdarzeń: zmianę umowy po przeprowadzeniu nowego postępowania oraz bez przeprowadzania nowego postępowania. Oczywiście – zwłaszcza z punktu widzenia sprawności i efektywności realizacji zadań publicznych – drugie z tych rozwiązań jest dużo bardziej pożądane. Można ją zastosować w czterech kategoriach przypadków. W aktualnym kontekście – z praktycznego punktu widzenia – podstawą takich zmian może art. 455 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień, zgodnie z którym jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Czytaj też: Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 PZP - poradnik >>>

Warto o tym pomyśleć przygotowując postępowanie

Nie ma wątpliwości – gdyż jasno wynika to z literalnego brzmienia przepisów Prawa zamówień publicznych – że wskazane powyżej mechanizmy stosuje się do umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc to kontraktu podpisanego z wyłonionym we właściwej procedurze wykonawcą. Co jednak w sytuacji, gdy potrzeba modyfikacji umowy wyniknęła w czasie pomiędzy zakończeniem postępowania, a jej podpisaniem? Oczywiście treść umowy w sprawie zamówienia publicznego nigdy nie może być dowolna – wynika z przepisów prawa i przebiegu samej procedury. Jednocześnie – jak wiadomo – niedopuszczalne jest dokonywanie w niej dowolnych zmian. Stąd – jeżeli przyjąć by ścisłą wykładnię Prawa zamówień – należałoby podpisać umowę i dopiero później, a nawet bezpośrednio po tym fakcie, dokonać zmian w jej treści.

Czytaj też: KIO 1085/22, Obowiązek zawarcia w umowie klauzuli waloryzacyjnej z art. 439 ust. 1 p.z.p. Ukształtowanie klauzuli uwzględniającej specyfikę danego zamówienia - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej >>>

Jednak takie działanie wydaje się po prostu mało racjonalne. Skoro zaś celem regulacji dotyczących waloryzacji i zmian w umowie w sprawie zamówienia publicznego jest zapewnienie prawidłowości jej realizacji, to właściwie nie ma przeszkód, aby – przy analogicznym zachowaniu wszystkich zasad określonych w Prawie zamówień publicznych – dokonać zmian w kontakcie po wyborze wykonawcy, a przed jego podpisaniem. Mechanizm ten pozwala zarówno zachować zdefiniowane w Prawie zamówień standardy zmian omawianych tu umów, a zarazem cel mających zastosowanie w takich sprawach przepisów.

Autor: Konrad Dyda - prawnik oraz doktorant z zakresu prawa, właściciel polsko-włoskiej firmy Centrum Usług Prawnych i Biznesowych - Centro Servizi Legali e Commerciali, prezes zarządu w spółce Med&Lex - Klinka Wsparcia Personelu i Jednostek Ochrony Zdrowia oraz w Fundacji Praw Medyka oraz autor  Legal Alert-u.