Inflacja oraz rosnące ceny materiałów budowlanych dają się we znaki także uczestnikom rynku zamówień publicznych – i to zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom. Coraz częściej zdarza się, że postępowania o udzielenie zamówienia nie udaje się rozstrzygnąć z tego względu, że złożone oferty znacznie przekraczają zaplanowany na dany cel budżet. Niestety, ale kalkulacje czynione przy przygotowywaniu oferty nieraz dezaktualizują się właściwie z tygodnia na tydzień. To z kolei oznacza, że nawet rozstrzygnięcie postępowania nie oznacza gwarancji podpisania umowy przez zwycięskiego wykonawcę. Może się okazać, że kontrakt stanie się dla niego nieopłacalny, a więc najlepszym rozwiązaniem dla przedsiębiorcy będzie niepodpisywanie umowy zamiast konieczności wywiązania się z – nierentownej na samym wstępie – umowy. Czy jednak wykonawca może tak po prostu nie podpisać umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego?

PROCEDURA Przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym z negocjacjami >>>

Koniec na dwa sposoby

Zgodnie z art. 254 Prawa zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się albo zawarciem umowy z wybranym wykonawcą, albo unieważnieniem postępowania. Jednocześnie ustawodawca stworzył zamknięty katalog siedmiu przyczyn, na podstawie których możliwe jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia – to z kolei oznacza, że zamawiający nie może podjąć tego rodzaju decyzji w innych przypadkach, niż wprost przewidziane przez Prawo zamówień publicznych.

Czytaj też: Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w nowym PZP >>>

W obecnym kontekście warto przypomnieć, że w katalogu tym znajdują się takie okoliczności, jak sytuacje, gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty) oraz niewniesienie przez wykonawcę wymaganego zabezpieczenia umowy lub uchylenie się od jej podpisania.

Możliwości zamawiającego

Wobec tego jasne jest, że odmowa podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez wykonawcę, który wygrał postępowanie otwiera możliwość jego unieważnienia. To z kolei oznacza powrót przez zamawiającego do punktu wyjścia i konieczność powtórzenia od samego początku całej procedury. Jednak nie jest to jedyne wyjście z sytuacji. Otóż art. 263 Prawa zamówień publicznych stanowi, że w omawianych tu okolicznościach zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą.

Sprawdź PROCEDURĘ: Badanie, czy zachodzą obligatoryjne przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia >>>

Skorzystanie z tej możliwości wydaje się dużo korzystniejsze dla zamawiającego. W końcu nie musi on cofać się do samego początku, ale wystarczy, że zrobi właściwie jeden duży krok w tył i ponownie przeprowadzi ocenę ofert, a w konsekwencji wybierze nowego wykonawcę. Pozwala to na zaoszczędzenie czasu i środków – nie tylko finansowych, ale przede wszystkim związanych z pracą włożoną w przygotowanie i przeprowadzenie postępowania. Co prawda także takie rozwiązanie nie daje gwarancji zawarcia umowy – w końcu nowy wykonawca te może się uchylić od jej sfinalizowania – jednak przynajmniej stwarza na to realne szanse.

Zawiadomienie wykonawcy o wyborze jego oferty jako drugiej najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert - WZÓR DOKUMENTU >

 

Czy wykonawca ponosi odpowiedzialność?

Nie ma więc wątpliwości, że ustawodawca przewidział sytuację, w których wybrany wykonawca – bez względu na przyczyny leżącego u podstaw takiej decyzji – po prostu odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W takich przypadkach podstawowym środkiem ochrony interesów zamawiającego jest zatrzymanie wadium. Co więcej, zamawiający ma obowiązek zatrzymać wadium wraz z odsetkami w przypadku, gdy wybrany wykonawca uchyla się od podpisania umowy (art. 98 ust. 6 pkt 2a p.z.p.). Warto podkreślić, że obowiązkiem zamawiającego jest zatrzymanie wadium także wówczas, gdyby wykonawca co prawda chciał podpisać umowę, ale na innych warunkach, niż wynikające z jego oferty. W każdym z tych przypadków zamawiający może zatrzymać wadium wraz z odsetkami.

Sprawdź też: Zwrot wadium na wniosek wykonawcy >>>

Dużo trudniejszą kwestią jest ewentualne dochodzenie przez zamawiającego odszkodowania za niedopisanie umowy. Wymagałoby to wykazania przed sądem zachodzenia po stronie wykonawcy wszystkich przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej. Zakładając, że przyjęcie oferty przez zamawiającego prowadzi do zawarcia pomiędzy nim a zwycięskim wykonawcą do zawarcia umowy przedwstępnej, podstawą do roszczenia odszkodowawczego zamawiającego może być art. 390 Kodeksu cywilnego. Jego skuteczne zastosowanie wymaga wykazania przed sądem, że wykonawca w sposób zawiniony nie wykonał lub nienależycie wykonał swoje zobowiązanie; po stronie zamawiającego wystąpiła szkoda, a pomiędzy tymi zdarzeniami zachodzi adekwatny związek przyczynowy.

Nadciąga katastrofa?

Niestety powyższe rozważania – z powodu wspomnianych już uwarunkowań gospodarczych – mają coraz mniej teoretyczne rozwiązania. Trzeba się spodziewać, że przypadków odmowy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie coraz więcej. Warto więc, aby rynek odpowiednio się do tej sytuacji przygotował – a zwłaszcza wdrożył odpowiednie środki zaradcze. Do nich zaś należy w pierwszej kolejności waloryzacja umowy, która zapewni jej rentowność. Czy jednak do stosownych zmian może dojść jeszcze przed podpisaniem umowy?

Przepisy Prawa zamówień publicznych nie dają na to pytanie jednoznacznej odpowiedzi, ale – głównie ze względów celowościowych – taka ewentualność wydaje się dopuszczalna. Ale zawsze muszą zostać zachowane wszystkie przesłanki dopuszczalności modyfikacji kontraktu określone w art. 455 P.z.p. Możliwość takiej zmiany należy więc przede wszystkim przewidzieć w dokumentach postępowania, a w jej wyniku nie może dojść do wzrostu ceny zamówienia o więcej, niż 50 proc.

Czytaj więcej: Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 PZP >>>

Autor: Konrad Dyda - prawnik oraz doktorant z zakresu prawa, właściciel polsko-włoskiej firmy Centrum Usług Prawnych i Biznesowych - Centro Servizi Legali e Commerciali, prezes zarządu w spółce Med&Lex - Klinka Wsparcia Personelu i Jednostek Ochrony Zdrowia oraz w Fundacji Praw Medyka oraz autor  Legal Alert-u.