Zakaz reklamy aptek, w aktualnym brzmieniu, obowiązuje od 1 stycznia 2012 r. - Na przestrzeni ostatnich siedmiu lat wywołał ponad tysiąc spraw sądowych – mówi Paulina Kieszkowska-Knapik, adwokat w Kancelarii Kieszkowska Rutkowska Kolasiński. - A wszystko przez art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, czyli przepis przewidujący taki zakaz. Analogiczne informacje podaje Najwyższa Izba Kontroli, która w jednym ze swoich raportów wskazała, że tylko w latach 2012 – 2015, w sprawach naruszenia zakazu reklamy aptek, wszczęto aż 671 spraw sądowych - dodaje.
Zgodnie z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, „zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”. Michał Woźniak, partner zarządzający w Kancelarii DMP LEGAL Wójtowicz podkreśla, że ten przepis jest wyjątkowo restrykcyjny.
- Zgodnie z orzecznictwem sądowym, reklamą apteki jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług – wskazuje mec. Woźniak. - Tak szeroka definicja powoduje, że zakazane i ścigane są wszelkiego rodzaju promocje, obniżki cenowe, programy lojalnościowe, programy opieki farmaceutycznej czy też konkursy organizowane i realizowane przez firmy farmaceutyczne. Nawet zatrudnienie miłego i kompetentnego personelu, czy utrzymywanie czystego i przyjaznego wnętrza, też już może spełniać te kryteria - dodaje.
Sprawdź w LEX: Czy apteka może prowadzić konto na FB? >
Sposób postępowania organów inspekcji farmaceutycznej, w odniesieniu do reklamy aptek, też bywa czasem absurdalny. Gdy przed wejściem do apteki pojawił się napis „rozmawiamy po litewsku”, organ nabrał wątpliwości, czy takie działanie nie nosi znamion reklamy. Gdy blogerka na swoim kanale rozpakowała zamówioną w aptece internetowej przesyłkę i zrecenzowała produkty, wojewódzki inspektorat farmaceutyczny również wszczął postępowanie przeciwko spółce prowadzącej aptekę, a blogerce groziło 50 tysięcy złotych kary.
Zakaz reklamy aptek a opieka farmaceutyczna i programy lojalnościowe - czytaj tutaj>>
Pracodawcy za rabatami w aptekach z Kartą Dużej Rodziny - czytaj tutaj>>
Mierzenie ciśnienia też łamie zakaz?
Mecenas Woźniak podaje przykład spraw, w których postępowanie zostało wszczęte w związku z wywieszeniem w aptece informacji, że można w niej płacić kartą lub z umieszczeniem znaku „Tu honorujemy Kartę Dużej Rodziny”.
W wyroku z dnia 28 września 2017 r. (wydanym w sprawie o sygnaturze akt II GSK 3346/15) Naczelny Sąd Administracyjny (NSA) stwierdził naruszenie zakazu reklamy aptek poprzez umieszczenie wewnątrz apteki, skądinąd nakazanej przepisami prawa, informacji o możliwości realizacji recept i nabycia tańszych odpowiedników leków, polegające na graficznym wyeksponowaniu (pogrubieniu) słowa „TAŃSZE”.
Sprawdź w LEX: Czy apteka, która nie prowadzi wysyłkowej sprzedaży leków, może poosiadać stronę internetową będącą jej wizytówką? >
Mec. Kieszkowska-Knapik dodaje, że przez kilka lat w sądach toczyła się batalia o to, by w aptece można było mierzyć ciśnienie, bo w opinii inspektoratu farmaceutycznego – takie działanie też było złamaniem zakazu reklamy. Dopiero Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 stycznia 2012 r. (II GSK 1365/10) uznał legalność takiego działania podkreślając, że nadanie ciśnienia tętniczego w aptece wpisuje się w pojęcie ochrony zdrowia publicznego.
- W sądach administracyjnych utrwaliło się niestety przekonanie, że reklamą aptek jest każda aktywność zmierzająca do zwiększenia sprzedaży w aptece – podkreśla mec. Kieszkowska-Knapik. - Słownikową definicję reklamy, jako działalności dozwolone,j wykorzystuje się w przepisie zakazowym, co daje absurdalne rezultaty. Naszym zdaniem, zakaz ten narusza interes pacjentów, którym ogranicza się po prostu prawo do informacji i paraliżuje praktycznie opiekę farmaceutyczną, która z definicji opierać się musi na długoterminowej relacji pacjent i jego apteki - mówi.
Różne interpretacje w zależności od regionu Polski
Adwokat Mateusz Dończyk wspólnik kancelarii COGENTS Skibicki Dończyk Adwokaci podkreśla, że w praktyce największe kontrowersje wzbudza określenie granicy między „informowaniem” a „reklamowaniem”. - Reklamę może stanowić już sama nazwa apteki, której eksponowanie naraża przedsiębiorcę na kary administracyjne. Decydująca jest nie tylko treść komunikatu, ale przede wszystkim jego umiejscowienie i kontekst – mówi mec. Dończyk i podkreśla, że organy administracyjne przepisy interpretują praktycznie dowolnie, co prowadzi często do sprzecznych decyzji, z zależności od regionu Polski.
- Dotyczy to na przykład używania sformułowań typu „promocja”, „akcja rabatowa” lub wywieszania plakatów z przekreślonymi cenami – mówi mec. Dończyk. - Wiele problemów interpretacyjnych wzbudzają ulotki zawierające zdjęcia produktów, ceny, czy opisy, a także sposób prezentacji treści i sposób dystrybucji ulotek. Sporym wyzwaniem stanowią również tablice z nazwą apteki. W zależności od regionu kraju różnie interpretowana jest przez organy administracyjne wielkość tablicy, sposób podświetlenia, użyte kolory - dodaje.
Całkowity zakaz reklamy aptek po 1 stycznia 2012 r. - czytaj tutaj>>
NSA: Zakaz reklamy aptek i leków leży w interesie publicznym
W styczniu tego roku Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że właściciel apteki musi sobie zdawać sprawę, że leki nie są zwykłym towarem rynkowym - obrót lekami musi więc być - i jest - reglamentowany przez państwo. To oznacza, że właściciel nie będzie mógł korzystać w pełni wolności gospodarczej, a więc również stosować typowych działań marketingowych, które zwiększałyby sprzedaż leków - uznał NSA.
Organy nadzoru farmaceutycznego nakazały spółce – właścicielowi apteki zaprzestania ogólnodostępnej reklamy apteki oraz nałożyły na nią karę w wysokości 20 tys. złotych. Ich zdaniem, udział spółki w programie lojalnościowym oraz kolportaż gazetki reklamowej z wyeksponowanym logo apteki naruszały zakaz reklamy aptek. Podkreśliły, że celem programu lojalnościowego było zwiększenie obrotu apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów, a nie tylko poinformowanie o ofercie apteki, jak twierdziła spółka.
Choć art. 94a Prawa farmaceutycznego wprost wyjaśnia, że „nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki” to organy administracji wydały już kilkadziesiąt decyzji, w których stwierdzono, że umieszczenie takiej informacji na banerze, bilboardzie, ulotce, wózku sklepowym, czy mobilnej przyczepie, narusza zakaz reklamy. Decyzje te uzasadniane były faktem, iż bilboard jest nośnikiem charakterystycznym dla reklamy, „umieszczony został w miejscu publicznym”, w celu zachęcenia do skorzystania z usług apteki, o czym świadczą „użyte wyraziste kolory” oraz „sugestywne strzałki”.
Decyzje w sprawie sprzecznej z prawem reklamy aptek - czytaj tutaj>>
Zakaz jako ograniczenie praw pacjenta
Mecenas Woźniak podkreśla, że z punktu widzenia pacjenta, zbyt restrykcyjna interpretacja zakazu reklamy aptek ogranicza pacjentom prawo do podstawowych informacji o cenie czy dostępności leku oraz hamuje rozwój nowych technologii mających ułatwiać życie pacjentów, gdyż poddaje w wątpliwość działanie takich portali jak: „gdzie po lek”, „ceneo”, czy aplikacji „mobilna apteka”. - Ustawodawca zabronił reklamy aptek, ale nie zdefiniował samego pojęcia reklamy i to powoduje liczne problemy interpretacyjne – mówi mec. Woźniak.
Billboard "Apteka. Ceny hurtowe” narusza zakaz reklamy - czytaj tutaj>>
GIF: Apteki działają na pograniczu prawa
Michał Trybusz, rzecznik prasowy Głównego Inspektora Farmaceutycznego podał, że w 2018 roku wojewódzcy inspektorzy wydali 214 decyzji o nałożeniu kar na łączną sumę blisko 3 milionów złotych.
- Trudno wskazać jedną, dominującą przyczynę dużej liczby spraw prowadzonych w związku z nielegalną reklamą aptek – podkreśla Trybusz. - Należy podkreślić, że apteki działają na bardzo konkurencyjnym rynku, gdzie muszą rywalizować z dużą liczbą podmiotów. Stąd też często nawet ryzykując nałożenie kary próbują działać na pograniczu prawa - podaje.
Rzecznik przypomina, że zgodnie z art. 129b, wojewódzki inspektor może nałożyć karę do 50 tys. złotych, a przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.
Wątpliwości co do konstytucyjności przepisu
Mec. Kieszkowska-Knapik przypomina, że mimo licznych wniosków procesowych o skierowanie tego niefortunnego przepisu do osądu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w procedurze pytań prejudycjalnych, żaden skład sądowy takiego pytania nie zadał. - A szkoda, bo toczy się procedura naruszeniowa wobec Polski w tym zakresie - zakaz, jaki mamy, jest bowiem szerszy, niż te dotyczące reklamy leków, co jest zupełnie nielogiczne. Od kilku lat leży też w Trybunale Konstytucyjnym nasza skarga na niekonstytucyjność tej regulacji - dodaje.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
