Kiedy walczący ze smogiem pozywali Skarb Państwa o zadośćuczynienie za brak dostępu do czystego powietrza niewielu wierzyło, że wygrają. Sąd Rejonowy w Warszawie orzekł jednak, że państwo przez brak walki ze smogiem narusza ich dobra osobiste i przyznał im rekompensaty. Czy podobny pozew mogłyby złożyć osoby, które chciałyby się zaszczepić przeciwko Covid-19, ale uważają, że państwo ogranicza im dostęp?
– Tak – odpowiada Radosław Górski, radca prawny, który prowadzi sprawy smogowe. Mec. Górski zaznacza, że sytuację każdej osoby należałoby rozpatrzyć indywidualnie, ale nie można wykluczyć, że w niektórych przypadkach będzie możliwe wykazanie naruszenia dóbr osobistych, praw człowieka i praw obywatelskich oraz udowodnienie powstania szkody. Przede wszystkim trzeba jednak wykazać, że państwo ponosi odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez niezgodne z prawem działanie przy wykonywaniu władzy publicznej. To jednak nie wydaje się najtrudniejszym zadaniem, bo kolejność szczepień wprowadzono bezpodstawnie oraz wbrew Konstytucji.
Czytaj również:
Przychodnie powinny najpierw szczepić lekarzy i pielęgniarki, a potem osoby starsze >>
Rząd zmienia kolejność szczepień. Więcej osób trafi do pierwszej grupy >>
Kolejność szczepień bez podstawy prawnej
Szczepienia przeciwko Covid-19 ruszyły 27 grudnia 2020 r., mimo braku podstawy prawnej. Jak pisaliśmy 4 stycznia 2021 r. nie jest nią Narodowy Program Szczepień, przyjęty 15 grudnia 2020 r. w drodze uchwały. - Uchwała w sprawie Narodowego Programu Szczepień jest to wewnętrzny dokument rządowy, z którego nie wynikają żadne uprawnienia ani obowiązki – mówi prof. Robert Suwaj z Politechniki Warszawskiej, adwokat w kancelarii Suwaj, Zachariasz Legal. Zgodnie z art. 93 ust. 1 Konstytucji, uchwały Rady Ministrów mają charakter wewnętrzny i obowiązują tylko jednostki organizacyjnie podległe organowi wydającemu tego rodzaju akt.
Czytaj w LEX: Obowiązki placówki medycznej w związku z wykonywaniem szczepień przeciwko Covid-19 >>
4 stycznia późnym popołudniem w Dzienniku Ustaw pojawiło się rozporządzenie Ministra Zdrowia z 31 grudnia 2020 r. w sprawie metody zapobiegania Covid-19, wprowadzające z mocą wsteczną od 27 grudnia 2020 r. szczepienia jako metodę przeciwdziałania epidemii. Nadal nie doprecyzowano zasad kolejności. Dopiero w Dzienniku Ustaw z 14 stycznia 2021 r. opublikowano nowelizację rozporządzenia w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów, którą dodano nowy rozdział 3a zatytułowany "Szczepienia ochronne przeciwko COVID-19". Wskazuje on kolejność szczepień w ramach etapu „zero” i „pierwszego”, ale pomija kolejne grupy. Kolejność z rozporządzenia nie pokrywa się jednak z tą w Narodowym Programie Szczepień. Do etapu zero dodano rodziców wcześniaków, a do pierwszego wszystkich prokuratorów. Ostatnio zaś grupę pierwszą uzupełniono o "osoby urodzone po 1961 r. z następującymi stanami zwiększającymi ryzyko ciężkiego przebiegu COVID-19: dializowane, z chorobą nowotworową, w trakcie przewlekłej wentylacji mechanicznej lub po przeszczepieniu komórek, tkanek i narządów. Zgodnie z NPSz osoby z chorobami przewlekłymi miały być szczepione w etapie drugim. Według programu lista chorób współistniejących jest znacznie dłuższa. Obejmuje m.in.: przewlekłe choroby nerek, deficyty neurologiczne (np. demencja), choroby płuc, choroby nowotworowe, cukrzycę, choroby naczyń mózgowych, nadciśnienie tętnicze, niedobory odporności, choroby układu sercowo-naczyniowego, przewlekłe choroby, wątroby, otyłość, choroby związane z uzależnieniem od nikotyny, astmę oskrzelową. W efekcie jednak jak czytamy w mediach społecznościowych Polacy w wieku poniżej 60 lat zabiegają o wystawienie zaświadczenie, że są chorzy przewlekle.
Tyle, że jak jednak wskazuje Adam Bodnar, rzecznik praw obywatelskich, rząd nie ma podstawy prawnej do wskazania kolejności szczepień przeciwko Covid-19 w rozporządzeniu. - Art. 46 ust. 4 pkt. 7 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi pozwala wprowadzić rozporządzeniem obowiązek przeprowadzenia szczepień oraz wskazać w nim grupy osób podlegające tym szczepieniom. To pozwala zatem wprowadzić szczepienia obowiązkowe, a te przeciwko Covid-19 są dobrowolne – czytamy w piśmie RPO do Adama Niedzielskiego, ministra zdrowia. Zresztą jak zauważa Jolanta Budzowska, radca prawny i partner w kancelarii Budzowska Fiutowski i Partnerzy w Krakowie, że do szczepień obowiązkowych odnosi się art. 17 ust. 10, który daje ministrowi upoważnienie do określenia w drodze rozporządzenia m.in. osób lub grupy osób obowiązane do poddawania się obowiązkowym szczepieniom, wieku i innych okoliczności stanowiących przesłankę do nałożenia obowiązku szczepień. Art. 19 ust. 6 nie zezwala jednak na odpowiednie stosowanie tego przepisu do szczepień zalecanych (nieobowiązkowych). Problem w tym, jak zauważa adwokat Karol Kolankiewicz szczepienie przeciwko Covid-19 z jakichś powodów nie jest szczepieniem zalecanym.
Więcej: RPO: Kolejność szczepień bez podstawy prawnej>>
Niedzielski: nie określamy kolejności, tylko... reglamentujemy
Minister Niedzielski nie zgadza się jednak z argumentacją RPO. W piśmie z piątku 22 stycznia br. wskazuje, że ustawa pozwala ustanowić czasową reglamentację zaopatrzenia w określonego rodzaju artykuły. - Z uwagi na konieczność reglamentacji artykułów jakimi są szczepionki przeciwko SARS-CoV-2 – co wynika z harmonogramu ich dostaw, zdecydowano o wprowadzeniu kolejności szczepień – przekonuje minister Niedzielski. Zatem według niego podstawą wydania rozporządzenia jest art. 46b pkt 3 ustawy zakaźnej godnie z którym można ustanowić czasową reglamentację zaopatrzenia w określonego rodzaju artykuły. Tyle, że szczepienie to nie jest zwykły artykuł, jak i nie może być reglamentowany jak swego czasu cukier na kartki. - Można mieć wątpliwości, czy to właściwa podstawa ustawowa, tym bardziej, że możliwość zaszczepienia się to nie to samo, co zakup określonego artykułu. A jak wspomniałam wyżej do szczepień odnoszą się inne przepisy ustawy - wyjaśnia mec. Budzowska. Dr hab Maciejowi Taborowskiemu, zastępcy rpo, także wydaje się wysoce wątpliwe, by nagle coś co jest świadczeniem zdrowotnym kwalifikować jako zwykły artykuł, który podlega reglamentacji. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o działalności leczniczej świadczeniami zdrowotnymi są działania służące zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia oraz inne działania medyczne wynikające z procesu leczenia lub przepisów odrębnych regulujących zasady ich wykonywania. Zgodnie natomiast z art. 5 pkt 40 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych za świadczenia zdrowotne uznaje się działanie służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu lub poprawie zdrowia oraz inne działanie medyczne wynikające z procesu leczenia lub przepisów odrębnych regulujących zasady ich udzielania. - Realizacja szczepień jest zatem objęta gwarancjami wynikającymi z ustaw i Konstytucji dla świadczeń zdrowotnych - uważa dr hab. Taborowski. Zatem szczepienie to jest świadczenie zdrowotne, a zgodnie z art. 68 konstytucją warunki jego udzielania musi określać ustawa. Ta może odsyłać do rozporządzenia, ale jednocześnie precyzować, co dokładnie ma regulować.
Ustawa musi wskazywać kryteria
Eksperci nie mają wątpliwości, że to ustawa powinna określać kryteria do określenia kolejności. - Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta, pacjent ma prawo, w sytuacji ograniczonych możliwości udzielenia odpowiednich świadczeń zdrowotnych, do przejrzystej, obiektywnej, opartej na kryteriach medycznych, procedury ustalającej kolejność dostępu do tych świadczeń - wyjaśnia dr hab. Maciej Taborowski. Rzecznik Prawo Obywatelskich nie odnotował stworzenia tego typu procedury. Mówiąc inaczej, jak jest ograniczenie w dostępie do szczepionek, to można ustalać kolejność , ale wedle jawnych i obiektywnych kryteriów. My ich nie znamy. To, co się dzieje, jest raczej zaprzeczeniem tych wymogów. Pewne grupy osób są wpisywane alby wypisywane z kolejności wedle uznania. Nie rozumiem np. dlaczego opiekunowie osób niepełnosprawnych, jak sygnalizowaliśmy w pismach do ministra zdrowia, nadal nie są w wysokiej grupie priorytetowej, a są tam np. wszyscy prokuratorzy – dodaje.
Przykładowo zgodnie z art. 47c ustawy o świadczeniach zdrowotnych do korzystania ze świadczeń poza kolejnością mają: kobiety w ciąży, kombatanci, osoby niepełnosprawne. Kryterium może też być praca w środowisku zwiększającym ryzyko zakażenia, wiek, czy stan zdrowia.
Mec. Budzowska potwierdza, że w sytuacji konieczności walki z epidemią jak najbardziej uzasadnione jest ustawowe wskazanie, komu przysługuje pierwszeństwo do szczepionki. - Oprócz grup zawodowych, zaangażowanych w zwalczanie chorób epidemicznych, na pewno dotyczy to dzieci, kobiet ciężarnych, osób niepełnosprawnych i osób w podeszłym wieku, bo tym osobom władze publiczne mają zapewnić szczególną opiekę na mocy samej Konstytucji - dodaje. Czy one mogłyby pozwać państwo za naruszenie ich praw? Przypomnijmy, że rozporządzeniem minister Niedzielski wykluczył też 16 i 17-latków, nawet przewlekle chorych, choć szczepionkę firmy Pfizer i BioNTech można podawać od 16 roku życia. Zdaniem prawników - tak. Zgodnie bowiem z art. 417 kodeksu cywilnego za szkodę wyrządzoną przez niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej ponosi odpowiedzialność Skarb Państwa. Prawnicy nie mają wątpliwości, że można domagać się odszkodowania czy zadośćuczynienia, tak jak walczący ze smogiem.
Państwo odpowiada za bezprawne działania
Jolanta Budzowska nie ma wątpliwości, że taka sprawa jest do wygrania, bo namacalnych przykładów chaosu spowodowanego niezgodnymi z prawem działaniami władzy publicznej jest dużo. Jeśli osoba, która powinna liczyć na szczególną opiekę państwa, została bezprawnie pominięta w dostępie do szczepionki, a następnie mimo stosowania się do reżimu sanitarnego, zachorowałaby na Covid-19, miałaby szansę na wygraną i uzyskanie odszkodowania i zadośćuczynienia za naruszenie dóbr osobistych. Są to dobra niemajątkowe przysługujące każdemu człowiekowi jak zdrowie czy wolność (art. 23 kodeksu cywilnego).
Przykładowo pozywający za smog skutecznie domagali się zapłaty określonej w pozwach kwoty na wskazany cel społeczny powołując się na naruszenie dóbr osobistych. Radosław Górski uważa, że gdyby ktoś zdecydował się na podobny pozew w sprawie kolejności ustalania szczepień przeciwko koronawirusowi, to radziłby bazować właśnie na naruszeniu dóbr osobistych w związku z bezprawnością działania przy wykonywaniu władzy publicznej, bo to jest solidna podstawa. – Państwo nie zapewniając równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej i dowolnie różnicując dostęp do szczepień w oparciu o bezpodstawne i nieprecyzyjne rozporządzenie działa bezprawnie, przez co traktuje obywateli nierówno, kogoś uprzywilejowuje, innych dyskryminuje – mówi mec. Górski.
Adwokat Ewa Marcjoniak także nie ma wątpliwości, że państwo zawiodło, za co można domagać się rekompensaty. – Musi być właściwa podstawa prawna i właściwe uzasadnienie, a póki co mamy do czynienia z wybiórczym traktowaniem. W efekcie nawet nie wiadomo, kiedy zarówno pierwsza, jak i ostatnia grupa może liczyć na zaszczepienie. Wkrótce bowiem okaże się, że do pierwszej należy 75 proc. społeczeństwa – podsumowuje mec. Marcjoniak.
Co więcej, nawet osoby z pierwszej grupy mają problem z ustaleniem terminu. - Niestety w zapisach na szczepienia wygrywają silniejsi i bardziej uprzywilejowani - napisała na Twitterze adwokat Sylwia Gregorczyk-Abram. - Ci, którzy mają kochające, zorganizowane dzieci, które albo zorganizowały profil zaufany albo od 6 rano walczyły z infolinią. Ci którzy nie mają pomocy i wsparcia desperacko stoją pod przychodniami - dodaje. Mogą się tam zarazić, a gdy dotrą do rejestracji dowiedzą się, że wszystkie terminy do końca marca już się skończyły.