Rozprzestrzeniający się koronawirus, w tym ogłoszenie w ostatni weekend stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce, ma realny wpływ na zamówienia publiczne, które stanowią istotny obszar polskiej gospodarki, jak i całej administracji publicznej - pisze Jarosław Rokicki, kierownik Biura Zamówień Publicznych w Urzędzie Miejskim w Dąbrowie Górniczej, adiunkt na Wydziale Administracji i Prawa WSH w Sosnowcu, przewodniczący grupy roboczej ds. zamówień Publicznych Śląskiego Związku Gmin i Powiatów
Dzisiaj trudno oszacować straty, które „poniesie” nasza gospodarka i jak duże spowolnienie dynamiki wystąpi na polskim - i nie tylko - rynku w wielu jego sektorach. Jednak łatwo sobie wyobrazić sytuację, w której nastąpi sparaliżowanie planowanych i obecnych kontraktów wobec np. braku elastyczności zachowań Zamawiających w obliczu trwającej epidemii.
Czytaj w LEX: Koronawirus - zwolnienie ze stosowania procedur budowlanych i zamówień publicznych >
Rady dla zamawiających
Wobec powyższego warto wskazać kilka istotnych uwag kierowanych do Zamawiających, które mogą ułatwić bieżące podejmowanie decyzji w zakresie zamówień publicznych, a mianowicie:
Nie ma kto rozpatrzyć odwołania
Urząd Zamówień Publicznych na swojej stronie internetowej zamieścił komunikat, w którym poinformował o zniesieniu terminów posiedzeń Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) wyznaczonych w okresie od dnia 16.03 - 27.03.2020 r. oraz wstrzymaniu obsługi infolinii prawnej (www.uzp.gov.pl).
Ta informacja znaczne osłabia pozycję niektórych wykonawców poprzez brak rozpoznawania przez KIO środków ochrony prawnej, które były wyznaczone w tym okresie. Oczywiście nie wyklucza to możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej przez wykonawców w zakresie wszczętych już postępowań. Uzasadnionym jest jednak podejmowanie tych działań drogą elektroniczną, przy świadomości późniejszego wyznaczania terminów rozpraw. W warunkach obecnej sytuacji i niepewności można spodziewać się, iż komunikat KIO będzie aktualizowany z dalszym zawieszeniem terminów po 27 marca, co oczywiście ma znaczący wpływ na szacowanie terminów zawarcia umowy.
Czytaj w LEX: Zagrożenie koronawirusem a prawo do prywatności >
Specustawa ma wpływ na przetargi
Obowiązująca od 8 marca 2020 r. ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych wprowadziła wiele rozwiązań, które mogą również usprawnić realizację zamówień publicznych:
- Dodatkowe prawa dla wszystkich pracodawców (art. 3 i 4 ustawy) w postaci możliwości wydania polecenia pracownikowi Wykonawcy realizowania pracy poza miejscem jej stałego wykonywania (pracy zdalnej) oraz zwolnienia od wykonywania pracy z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem. Tego rodzaju udogodnienie może mieć jednak wpływ na spowolnienie prac komórek odpowiedzialnych za przygotowanie ofert (np. sporządzenie kosztorysu ofertowego czy wycenę ryzyk). Skutkiem tego może być mniejsza liczby ofert składanych w ramach postępowań, czyli osłabienie konkurencyjności zamówień. Brak obowiązku stosowania przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych w stosunku do towarów lub usług niezbędnych do przeciwdziałania COVID-19, pod warunkiem wysokiego prawdopodobieństwa szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego (art. 6 ustawy).
- Przepis ten w warunkach ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego umożliwia Zamawiającym praktycznie natychmiastową możliwość zaopatrzenia się m.in. w wyroby medyczne (np. maseczki antywirusowe) czy aparaturę i sprzęt medyczny (np. respiratory tzw. sztuczne płuca). Nie ma jednak przeszkód, aby zidentyfikować strukturę podmiotowo – przedmiotową rynku potencjalnych wykonawców np. wykonując telefon do producentów sprzętu i rozpoznając szczegółowe warunki zakupu i ceny, bowiem z pozoru korzystniejsza oferta cenowa z dłuższym terminem realizacji wypaczy uzasadnioną potrzebę natychmiastowego zakupu ukierunkowaną na zapobiegania i zwalczania zakażeń u ludzi. Warto w tym miejscu odwołać się do art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1440, 1495, 2020, 2473.) zwalniającej z odpowiedzialności w przypadku działania lub zaniechania podjętego wyłącznie w celu ograniczenia skutków zdarzenia losowego. Ustawodawca terminem tym określa sytuacje wywołane przez czynniki zewnętrzne, których nie można przewidzieć z pewnością, w szczególności zagrażające bezpośrednio życiu lub zdrowiu ludzi lub grożące powstaniem szkody niewspółmiernie większej niż spowodowana działaniem lub zaniechaniem naruszającym dyscyplinę finansów publicznych. Tym samym gmina jako Zamawiający realizujący zadania z zakresu ochrony zdrowia, w sytuacji gdy na jej obszarze działania występuje rosnąca liczba przypadków zakażenia wirusem - działając w oparciu o wskazaną powyżej ustawę szczegółową - w obliczu zwolnienia z odpowiedzialności dyscypliny finansów publicznych, ma swoiste poczucie „bezpieczeństwa prawnego" i elastyczności w swoim działaniu.
- Brak obowiązku stosowania m.in. przepisów Prawo budowlane czy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w sytuacji projektowania, budowy, przebudowy, remontu, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych, w tym zmiany sposobu użytkowania, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19 (art. 12 ustawy). Każdy Zamawiający (Inwestor) w obliczu konieczności wykonania robót budowlanych musi zapewnić dostosowanie swoich działań do istniejących przepisów prawa materialnego. Liberalizacja przepisów poprzez wyłączenie wskazanych obowiązków znacząco przyspieszy proces inwestycyjny. Niemniej jednak należy pamiętać, iż wykładnia tego przepisu nie powinna być rozszerzająca i w tym zakresie należy poszukiwać związku przyczynowo – skutkowego w postaci konieczności wykonania niezbędnych robót budowlanych przez Zamawiającego w celu zapobiegania i zwalczania zakażenia wirusem wśród ludzi np. poprzez budowę miejsca kwarantanny.
Czytaj też: Wsparcie informatyczne może wyeliminować błędy w planowaniu zamówień publicznych>>
W czasie stanu zagrożenia możliwe przedłużenie terminów
Wszczęte postępowania o udzielenie zamówienia, których termin otwarcia przypada na okres obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego.
Uzasadnione staje się więc przedłużanie terminów składania ofert wobec pojawiających się wniosków wykonawców w tym zakresie. Jednocześnie warto mieć na uwadze terminy realizacji przedmiotu zamówienia, szczególnie określane konkretna datą, co może wymagać dokonania również koniecznych zmian w specyfikacji i ogłoszeniu o zamówieniu. Warto zaznaczyć, iż dokonywanie zmian w ogłoszeniach powinno uwzględniać ryzyko czasowych problemów technicznych logowania się w ramach ustawowych publikatorów, z uwagi na potencjalne natężenie tego typu działań przez Zamawiających.
Należy pamiętać o potencjalnym ryzyku związanym ze spowolnieniem doręczania przesyłek kurierskich czy brakiem możliwości publicznego otwarcia ofert, w sytuacji gdy siedziba Zamawiającego zostanie zamknięta i obecność w niej osób z zewnątrz nie będzie możliwa (w niektórych urzędach gminnych taka praktyka już została wdrożona). Warto w tym miejscu przywołać informacje, która ukazała się dnia 16.03 na stronie internetowej UZP.
W ocenie Urzędu transmisja on-line z otwarcia ofert w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego w sposób wystarczający realizuje zasadę o której mowa w art. 86 ust. 2 Pzp. Zamawiający muszą tylko pamiętać o podaniu uprzedniej informacji o transmisji do wiadomości, co warto wskazywać chociażby w zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy dokonywać stosownych zmian w tych dokumentach w zakresie postępowań już wszczętych.
Bieżąca analiza projektów umów w zakresie katalogu istotnych zmian dokonywanych w trybie art. 144 ust. 1 i w przypadku braku odpowiednich postanowień ich wprowadzanie na drodze zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia/ogłoszenia o zamówieniu.
Dużą uwagę należy zwrócić na odpowiednie formułowanie klauzul waloryzacyjnych w zakresie możliwości zmiany terminu wykonania (odbiorów częściowych) i ceny, spowodowanych epidemią, pod warunkiem wykazania przez Wykonawcę ścisłego związku między tą sytuacją, a brakiem możliwości wykonania przedmiotu umowy.
Warto też wprowadzać klauzule uszczegóławiające dotyczące wystąpienie siły wyższej odnoszącej się do stanu zagrożenia epidemicznego.
Gdy oferty otwarte monotorowanie i ostrożne decyzje
Gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wobec których nastąpiło już otwarcie ofert potrzebne jest:
- Monitorowanie upływu terminów związania ofertą wobec złożonych ofert, celem doprowadzenia do skutecznego wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy.
- Ostrożne podejmowanie decyzji w toku badania i oceny złożonych ofert, np. w zakresie wyznaczania zbyt krótkich terminów wezwań do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, co może skutkować ewentualną możliwością utraty wadium przez Wykonawcę i być bardzo dotkliwe szczególnie dla sektora małych przedsiębiorstw.
- W niektórych przypadkach, wobec konieczności przeznaczenia środków na finansowanie zadań związanych z reagowaniem na zdarzenia epidemiologiczne, podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania w oparciu o przesłankę art. 93 ust.1 pkt. 6 ustawy prawo zamówień publicznych na skutek wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przyjęcie takiego rozwiązania można również zalecić w zakresie postępowań wszczętych, o których mowa w pkt. 3.
Planowane postępowania o udzielenie zamówienia, które nie zostały jeszcze wszczęte:
- Uzasadnione staje się wyznaczenie dłuższych terminów składania ofert wobec terminów minimalnych określonych ustawą, co niewątpliwie wpłynie na budowanie konkurencyjności zamówień.
- Wprowadzenie obowiązku elektronicznego składania ofert w stosunku do zamówień krajowych zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych i tych wyłączonych z obowiązku stosowania przepisów ustawy Pzp, co ograniczy konieczność bezpośredniego kontaktu na linii Zamawiający - Wykonawca.
- Zawieranie umów o zamówienie publiczne na okres krótszy, celem uniknięcia trudności dotyczącej szacowania ryzyk przez Wykonawcę, w związku z wystąpieniem stanu zagrożenia epidemicznego, co może powodować podwyższanie cen przez Wykonawcę, które w normalnych warunkach nie miałoby miejsca. Aktualnie trudno ocenić wpływ zaistniałej w Polsce sytuacji na ceny towarów i usług, w tym materiałów budowlanych. Źródła zaopatrzenia mogą być czasowo ograniczone czy wręcz wstrzymane. Z kolei potencjał kadrowy angażowany przez Wykonawcę w realizację zamówienia może zostać osłabiony.
Reasumując, Zamawiający powinien w trybie natychmiastowym dokonać inwentaryzacji planowanych i wszczętych postępowań, ze względu na obecnie znaczące ryzyko rozpowszechniania się koronawirusa. W związku z tym zasadne jest podejmowanie przede wszystkim niezbędnych działań, do momentu gdy sytuacja ustabilizuje się i zostanie odwołany stan zagrożenia epidemicznego.
Jarosław Rokicki - kierownik Biura Zamówień Publicznych w Urzędzie Miejskim w Dąbrowie Górniczej, adiunkt na Wydziale Administracji i Prawa WSH w Sosnowcu, przewodniczący grupy roboczej ds. zamówień Publicznych Śląskiego Związku Gmin i Powiatów.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
