To właśnie dlatego wykonawca wybrany jako najkorzystniejszy powinien traktować przystąpienie nie jako formalność, lecz jako pełnoprawny proces obrony własnego interesu gospodarczego.
W praktyce bardzo często można zauważyć, że zamawiający nie posiada pełnej wiedzy technicznej, kosztowej albo organizacyjnej dotyczącej sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę. Trudno zresztą tego oczekiwać. Zamawiający ocenia ofertę, ale nie zna wszystkich modeli biznesowych, kalkulacji kosztowych czy architektury rozwiązań wykonawcy. Tę wiedzę posiada wyłącznie sam przystępujący. I właśnie dlatego bierna postawa na etapie odwołania może okazać się jednym z najpoważniejszych błędów procesowych.
Przeczytaj również: Przestój w Krajowej Izbie Odwoławczej - system, który przestaje działać
Jednym z najczęstszych błędów wykonawców jest założenie, że skoro zamawiający wnosi o oddalenie odwołania, to wystarczy krótkie pismo zawierające formułę: przystępujący popiera stanowisko zamawiającego. To podejście coraz częściej przegrywa przed Izbą.
KIO oczekuje dziś aktywności procesowej i dowodowej. Jeżeli odwołujący formułuje szczegółowe zarzuty dotyczące kalkulacji ceny, zgodności rozwiązania technicznego z SWZ, doświadczenia personelu czy sposobu realizacji zamówienia, to właśnie przystępujący powinien dostarczyć Izbie konkretnych argumentów, dokumentów i wyjaśnień.
W praktyce oznacza to konieczność budowania własnej strategii procesowej, a nie jedynie przyłączenia się do zamawiającego.
Przeczytaj także: Nie tylko wyższe wpisy budzą emocje wśród praktyków
Największy błąd? Oddanie narracji odwołującemu
Wielu wykonawców przegrywa sprawy przed KIO nie dlatego, że ich oferta rzeczywiście była wadliwa, ale dlatego, że pozwolili odwołującemu narzucić narrację. Jeżeli odwołujący przez kilkadziesiąt stron opisuje ryzyka techniczne, rzekomą nierealność ceny albo niemożliwość wykonania zamówienia, a po drugiej stronie pojawia się wyłącznie krótkie stanowisko zamawiającego, Izba bardzo często otrzymuje jednostronny obraz sprawy.
To szczególnie widoczne w sporach IT, cyberbezpieczeństwa, usług chmurowych czy dużych projektów infrastrukturalnych, gdzie poziom technicznego skomplikowania powoduje, że sama analiza SWZ nie wystarcza do zrozumienia istoty sporu.
W takich sprawach aktywny przystępujący potrafi całkowicie zmienić kierunek postępowania. Nie tylko odpowiada na zarzuty, ale często pokazuje Izbie szerszy kontekst rynkowy, technologiczny lub organizacyjny, którego nie widać w samym odwołaniu.
Przystępujący coraz częściej prowadzi faktyczny spór
W praktyce rozpraw przed KIO coraz częściej można zauważyć odwrócenie ról. Zamawiający koncentruje się na formalnej prawidłowości postępowania, natomiast wykonawca broni realnej wykonalności swojej oferty.
To przystępujący:
- przedstawia szczegółowe wyliczenia kosztowe,
- tłumaczy architekturę rozwiązania,
- odpiera zarzuty dotyczące personelu,
- wyjaśnia model realizacji zamówienia,
- wykazuje realność harmonogramu,
- albo wskazuje, że odwołujący próbuje wymusić utrzymanie własnej przewagi technologicznej lub organizacyjnej.
Coraz częściej to właśnie przystępujący staje się stroną najbardziej merytorycznie przygotowaną do rozprawy.
Bierny przystępujący może być największym przegranym
Paradoksalnie wielu wykonawców zaczyna realnie angażować się w sprawę dopiero wtedy, gdy Izba zaczyna zadawać trudne pytania podczas rozprawy. Wtedy często jest już za późno na budowanie narracji, przedstawianie dowodów czy porządkowanie argumentacji.
KIO nie prowadzi postępowania dowodowego za wykonawcę. Izba ocenia materiał przedstawiony przez strony i uczestników postępowania. Jeżeli przystępujący nie przedstawi własnych argumentów, to bardzo często sam pozbawia się możliwości skutecznej obrony swojej oferty.
W praktyce oznacza to jedno – bierny uczestnik może bardzo szybko stać się największym przegranym całego postępowania.
Przystąpienie staje się dziś pełnoprawnym sporem gospodarczym
Postępowania odwoławcze przed KIO coraz mniej przypominają formalne spory proceduralne, a coraz bardziej realne konflikty biznesowe między konkurującymi wykonawcami. Stawką są wielomilionowe kontrakty, pozycja rynkowa i wieloletnie relacje z zamawiającymi.
Dlatego profesjonalne przystąpienie wymaga dziś:
- własnej strategii procesowej,
- aktywnej polityki dowodowej,
- przemyślanej narracji,
- współpracy prawników z zespołami technicznymi i biznesowymi,
- oraz umiejętności pokazania Izbie nie tylko treści SWZ, ale również realiów rynku.
Bo w praktyce KIO coraz częściej wygrywa nie ten, kto formalnie ma rację, ale ten, kto potrafi swoją rację skutecznie udowodnić. A w tym sporze przystępujący przestał być statystą.
Grzegorz Bebłowski, właściciel w Kancelarii Doradztwa Zamówień Publicznych
