Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiających obowiązek podejmowania decyzji: wyboru trybu, kryteriów oceny ofert, sposobu opisu przedmiotu zamówienia, rozstrzygnięcia postępowania. Jednocześnie nie oferuje żadnego spójnego standardu, według którego te decyzje miałyby być oceniane. W praktyce oznacza to, że: nie ocenia się procesu decyzyjnego, nie bada się racjonalności wyborów, nie analizuje się kontekstu rynkowego, nie rozróżnia się decyzji starannej od decyzji przypadkowej.
Ocena sprowadza się do weryfikacji zgodności z checklistą formalnych wymogów. Jeżeli dokumenty są poprawne – decyzja jest akceptowana. Jeżeli pojawi się uchybienie formalne – decyzja może zostać zakwestionowana, niezależnie od tego, czy była merytorycznie uzasadniona i korzystna dla interesu publicznego. W takim modelu prawo nie chroni decyzji – prawo chroni papier.
Dlaczego to systemowo deformuje zachowania zamawiających
Brak standardu oceny decyzji nie jest neutralny. On aktywnie wpływa na sposób działania zamawiających. Jeżeli system nie nagradza racjonalności, a sankcjonuje odstępstwa od schematu, racjonalną strategią staje się unikanie decyzyjności. Zamawiający projektują postępowania nie po to, by osiągnąć najlepszy efekt, lecz po to, by ograniczyć osobiste i instytucjonalne ryzyko.
W konsekwencji:
- kryteria pozacenowe są redukowane do minimum,
- rezygnuje się z elastycznych trybów postępowania,
- analiza rynku ma charakter pozorny,
- dokumentacja jest tworzona pod przyszłą kontrolę, a nie pod realną realizację zamówienia.
Nie jest to problem kompetencyjny. To logiczna reakcja na system, który nie odróżnia decyzji przemyślanej od decyzji asekuracyjnej.
Business Judgement Rule – prawo, które rozumie decyzje
Prawo spółek handlowych od dawna akceptuje fakt, że decyzje gospodarcze zawsze obarczone są ryzykiem. Dlatego wprowadzono zasadę Business Judgement Rule, wyrażoną w art. 293 ust. 3 oraz art. 483 ust. 3 kodeksu spółek handlowych. Jej istota jest prosta, ale fundamentalna: prawo nie ocenia rezultatu decyzji, lecz proces jej podejmowania. Członek organu spółki nie ponosi odpowiedzialności za negatywne skutki decyzji, jeżeli: działał w granicach prawa, opierał się na dostępnych informacjach, nie pozostawał w konflikcie interesów, mógł racjonalnie uznać, że działa w interesie spółki.
Business Judgement Rule nie eliminuje odpowiedzialności. Ona ją porządkuje. Wyznacza jasny standard oceny decyzji i akceptuje fakt, że nawet najlepsza decyzja może zakończyć się niepowodzeniem.
System zamówień publicznych nie zna odpowiednika Business Judgement Rule. Nie istnieje norma, która chroniłaby zamawiającego działającego: w dobrej wierze, na podstawie rzetelnej analizy potrzeb i rynku, w granicach prawa oraz z racjonalnym uzasadnieniem wyboru. W PZP odpowiedzialność jest oderwana od jakości procesu decyzyjnego. Zamawiający odpowiada nie za to, jak myślał, lecz za to, czy idealnie wypełnił procedurę. To zasadnicza różnica, która tłumaczy, dlaczego system produkuje decyzje bezpieczne formalnie, ale często nieracjonalne ekonomicznie.
Bezpieczna decyzja zakupowa jako implementacja BJR
Wprowadzenie do PZP instytucji bezpiecznej decyzji zakupowej – opartej na logice Business Judgement Rule – nie oznaczałoby osłabienia kontroli. Oznaczałoby jej cywilizowanie.
Bezpieczna decyzja zakupowa powinna chronić zamawiającego, jeżeli:
- decyzja została poprzedzona realną analizą potrzeb i rynku,
- zamawiający działał legalnie i bez konfliktu interesów,
- proces decyzyjny został udokumentowany w sposób umożliwiający jego ocenę,
- istniały obiektywne podstawy, by uznać decyzję za służącą interesowi publicznemu.
W takim modelu kontrola nie badałaby wyłącznie zgodności z przepisem, lecz oceniałaby, czy decyzja mieściła się w granicach racjonalnej swobody decyzyjnej.
Obecny model kontroli zamówień publicznych opiera się na milczącym założeniu, że każdy błąd formalny jest dowodem nierzetelności. To założenie fałszywe. W zarządzaniu publicznym błąd jest nieunikniony – patologią jest system, który karze za sam fakt decydowania. Bez standardu ochrony racjonalnych decyzji kontrola traci legitymację merytoryczną i staje się oceną czysto formalną, oderwaną od sensu zamówienia.
Brutalny wniosek
Prawo zamówień publicznych nie stanie się bardziej efektywne przez kolejne uszczegółowienia procedury. Stanie się efektywne dopiero wtedy, gdy zacznie chronić racjonalną decyzję, a nie wyłącznie formalną poprawność. Dopóki w PZP nie pojawi się odpowiednik Business Judgement Rule, dopóty zamówienia publiczne pozostaną systemem kontroli, a nie systemem odpowiedzialnego zarządzania środkami publicznymi.
To nie brak odwagi zamawiających jest dziś problemem. Problemem jest prawo, które tej odwagi nie potrafi chronić.
Grzegorz Bebłowski, właściciel w Kancelarii Doradztwa Zamówień Publicznych
