RPO ma wątpliwości do projektu o pieczy współdzielonej

Rzecznik Praw Obywatelskich w swojej opinii do projektu ustawy o pieczy współdzielonej zwraca uwagę m.in. na „niepełną" definicję opieki współdzielonej. Jak wskazuje, powstaje pytanie, czy sąd może orzec tę formę pieczy nad dzieckiem tylko wtedy, jeżeli w wyniku rozwodu lub rozstania rodziców będą oni mieli różne miejsce pobytu, czy też nawet wtedy, gdy pomimo rozwodu lub rozstania będą nadal – choćby przez jakiś czas – zamieszkiwać wspólnie. Jego wątpliwości budzą kolejność kryteriów, które miałyby być brane pod uwagę przy orzekaniu i brak uregulowania kwestii alimentów przy takiej formie opieki na dzieckiem.

Przypomnijmy, że Ministerstwo Sprawiedliwości proponuje, by piecza współdzielona stanowiła jedną z form wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej nad dzieckiem przez oboje rodziców. Pozostawienie pełnej władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom będzie warunkiem koniecznym jej orzeczenia; z drugiej strony – jak wskazano w uzasadnieniu – nie oznacza to, że wspólne wykonywanie władzy rodzicielskiej automatycznie będzie wiązało się ze sprawowaniem pieczy współdzielonej. Jej warunkiem nie będzie też przedstawienie przez małżonków w sprawie o rozwód (lub separację) porozumienia rodzicielskiego, ale sąd – jak wskazuje MS – będzie przy tym zobowiązany uwzględnić porozumienie małżonków w przedmiocie sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej, wysokości ponoszonych przez każdego z małżonków kosztów utrzymania i wychowania dziecka oraz utrzymywania kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Projekt reguluje również kryteria przyznania pieczy współdzielonej. Przy czym, jak uzasadniono, w podejmowaniu decyzji dotyczącej pieczy współdzielonej najważniejszy powinien być „dobrostan dziecka". Wskazano również, że pojęcie „dobra dziecka" odnosi się do zapewnienia mu warunków egzystencji materialnej i rozwoju osobistego.

Czytaj: Raz u mamy, raz u taty - to nie zawsze w interesie dziecka>>

Co się wśród nich znalazło? Zdanie dziecka, wiek i jego stan zdrowia, zdolność rodziców do komunikacji i współpracy w sprawach dotyczących dziecka, odległość pomiędzy miejscami pobytu rodziców (w OSR wskazano, że przy pieczy współdzielonej preferowane jest, aby rodzice mieli miejsce pobytu w tej samej lub pobliskiej miejscowości, tak aby dziecko nie musiało pokonywać znacznych odległości między rodzicami zbyt często, a także z uwagi na konieczność uczęszczania dziecka do jednej i tej samej szkoły, przedszkola czy żłobka), dotychczasowy podział obowiązków rodzicielskich. Zmiana ma objąć również art. 96 par. 1 k.r.o. W zdaniu drugim ma zostać dodane, że rodzice, wychowując dziecko pozostające pod ich władzą rodzicielską, są zobowiązani troszczyć się o jego fizyczny i duchowy rozwój, zapewnić mu – tu nastąpiła zmiana – bezpieczeństwo i przygotować je należycie do pracy odpowiednio do jego uzdolnień. Z uzasadnienia wynika, że właśnie dopisek w tym artykule dotyczy „obowiązku zapewnienia bezpieczeństwa" i ma chronić przed przemocą domową.

Definicja pieczy współdzielonej niepełna

Stanisław Trociuk, zastępca Rzecznika Praw Obywatelskich, wskazuje, że zasadnicze wątpliwości budzi w pierwszej kolejności niepełna definicja pieczy współdzielonej, zwłaszcza w kontekście uzasadnienia projektu ustawy. – W uzasadnieniu zostało wskazane mianowicie (akapit 4), że „zaproponowana regulacja z art. 58 par. 1a[1] ustawy z dnia 25 lutego 1964 r.

Kodeks rodzinny i opiekuńczy, kreuje pieczę współdzieloną jako formę jej sprawowania nad dzieckiem z reguły po rozwodzie lub rozstaniu rodziców, jeżeli w wyniku tego rodzice mają różne miejsca pobytu". Tymczasem zgodnie z projektowanym przepisem art. 58 par. 1a[1] sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom oraz orzec, że każdy z rodziców sprawuje bieżącą pieczę nad dzieckiem w powtarzających się, lecz niekoniecznie równych okresach (piecza współdzielona). Definicja nie precyzuje, że piecza współdzielona odnosi się do sytuacji, gdy rodzice mają różne miejsca pobytu – pisze.

I dodaje zastępca RPO, że w powyższym zakresie projekt przepisu art. 58 par. 1a[1] k.r.o. nie odpowiada założeniom ustawodawcy wynikającym z uzasadnienia projektu i w konsekwencji może budzić zasadnicze wątpliwości co do zakresu pieczy współdzielonej.  - Powstaje bowiem pytanie, czy sąd może orzec tę formę pieczy nad dzieckiem tylko wtedy, jeżeli w wyniku rozwodu lub rozstania rodziców będą oni mieli różne miejsce pobytu (co wynika z uzasadnienia projektu), czy też nawet wtedy, gdy pomimo rozwodu lub rozstania będą nadal – choćby przez jakiś czas – zamieszkiwać wspólnie (na co wskazuje definicja ustawowa pieczy współdzielonej). Biorąc pod uwagę różnorodność sytuacji, w jakich znajdują się rodzice małoletniego dziecka po rozwodzie lub rozstaniu, doprecyzowanie projektowanego przepisu wydaje się zasadne; tym bardziej że wątpliwości tych nie rozwiewają dalsze projektowane przepisy k.r.o. - wskazuje.

Dodaje, że również projektowany art. 756[1a] Kodeksu postępowania cywilnego zakłada, że „sąd orzeka pieczę współdzieloną do czasu prawomocnego zakończenia sprawy, jeżeli obojgu rodzicom przysługuje władza rodzicielska, chyba że sprzeciwia się temu dobro dziecka lub jedno z rodziców nie wyraża zgody na powierzenie mu pieczy nad dzieckiem".

 Nie jest jasne, czy sąd zabezpiecza roszczenie poprzez orzeczenie pieczy współdzielonej rodziców, którzy mają różne miejsce pobytu, czy również wtedy, gdy nadal zamieszkują wspólnie (co wydaje się w tej sytuacji zbędne). Jest to o tyle istotne, że zgodnie z założeniami projektu to piecza współdzielona ma być domyślną formą zabezpieczenia wykonywania władzy rodzicielskiej nad dzieckiem na czas trwania procesu - precyzuje.

W ocenie RPO należałoby rozważyć dodanie odpowiedniego sformułowania do art. 58 par. 1a[1] k.r.o., precyzującego (zgodnie z założeniem projektodawcy), że piecza współdzielona może być orzeczona, jeżeli w wyniku rozwodu lub rozstania się rodziców mają oni różne miejsce pobytu.

Czytaj: Nowela o pieczy współdzielonej do „poprawki"? Zastrzeżenia ma NRA>>

Kolejność kryteriów branych pod uwagę przy orzekaniu

W opinii RPO wskazano, że wątpliwości budzi także sformułowanie art. 58 par. 1a[2] k.r.o., wprowadzającego ustawowe warunki uwzględniane przez sąd przy orzeczeniu pieczy współdzielonej. 

- Zazwyczaj kolejność – w tym wypadku wymienionych warunków – nie pozostaje bez znaczenia. Należy założyć, że ustawodawca, przyjmując taką a nie inną kolejność okoliczności branych pod uwagę przez sąd, wskazuje jednocześnie na ich gradację. Z uzasadnienia projektu nie wynika, dlaczego przyjęto takie, a nie inne stopniowanie kryteriów; w szczególności projektodawca nie wyjaśnia, dlaczego na pierwszym miejscu wskazał zdanie dziecka. W żadnej innej kategorii spraw należących do kognicji sądów rodzinnych zdanie małoletniego dziecka, które może być z uwagi na wiek niezdolne do aktu woli i jego wyrażenia, nie stanowi okoliczności pierwszorzędnej dla sądu rodzinnego. W dalszej kolejności wymienia się wprawdzie wiek i stan zdrowia dziecka, lecz traktuje się te okoliczności jako obiektywne i samodzielne, a nie wpływające na skuteczność i wagę zdania dziecka w rozstrzygnięciu o pieczy współdzielonej - podkreśla.

Zastępca RPO dodaje również, że ustawodawca z niezrozumiałych powodów odszedł od konstrukcji obowiązujących od lat w Kodeksie postępowania cywilnego i sprawdzających się w praktyce, a mianowicie tzw. ważonego zdania dziecka (art. 216[1] k.p.c. i 576 par. 2 k.p.c.), zgodnie z którą w sprawach rodzinnych dotyczących małoletniego uwzględnia się nie każde zdanie dziecka, lecz przede wszystkim rozsądne życzenia dziecka, w warunkach wskazanych w tych przepisach, określających pewne przymioty małoletniego.

W konsekwencji w obecnym kształcie regulacji mogą zachodzić poważne wątpliwości interpretacyjne spowodowane rozbieżnością pomiędzy przepisami prawa materialnego – nowo projektowanym art. 58 par. 1a[2] k.r.o. – a wyżej wskazanymi przepisami prawa procesowego. W tym zakresie pożądane byłoby więc poddanie projektu ponownej refleksji w celu zapewnienia jego spójności z regulacjami procesowymi dotyczącymi rozstrzygania spraw rodzinnych - podkreśla.

Z opinii RPO wynika, że z uwagi na stabilność i ciągłość środowiska wychowawczego małoletniego należałoby rozważyć uwzględnienie w pierwszej - a nie jak w projekcie w ostatniej - kolejności „dotychczasowego podziału obowiązków rodzicielskich", a następnie „zdolności rodziców do komunikacji i współpracy w sprawach dotyczących dziecka oraz ich sytuacji osobistej".

Od tego bowiem będzie zależeć, jak rodzice faktycznie będą realizować orzeczenie o pieczy współdzielonej. W dalszej kolejności natomiast – powołana tu jako okoliczność brana pod uwagę przy orzekaniu, nie zaś jak powiedziano wyżej, jako element konstrukcji instytucji pieczy współdzielonej – „odległość pomiędzy miejscami pobytu rodziców" - podsumowuje.

Trzeba uregulować obowiązek alimentacyjny

RPO zaznacza, że projekt nie wprowadza również zmian w zakresie kwestii alimentacyjnych, które już obecnie w przypadku orzekania tzw. pieczy naprzemiennej bywają problematyczne dla praktyki sądowej, z uwagi na ustawowy obowiązek orzeczenia o alimentach w wyroku rozwiązującym małżeństwo.

 Projektodawca winien ponownie rozważyć, czy wprowadzić szczególne rozwiązania w tym zakresie, związane z orzekaniem przez sąd rozwodowy o obowiązku alimentacyjnym, zwłaszcza w przypadku, gdy sytuacja majątkowa rodziców jest zbliżona, a piecza współdzielona miałaby prowadzić do w zasadzie równego podziału opieki nad dzieckiem. W takiej sytuacji sądy często posługują się sformułowaniami, które nie określają alimentów w sposób kwotowy, lecz wskazują, że rodzice będą ponosić koszty utrzymania dziecka np. w częściach równych. Należy jednak pamiętać, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego sformułowanie, że każdy z rodziców ponosi koszty w częściach równych, narusza art. 58 par. 1 k.r.o., który wymaga określenia wysokości kosztów, jakie ma ponosić każde z rodziców – zaznaczono w opinii.

Dodano, że w związku z tym należałoby rozważyć taką zmianę przepisów, aby nie nakładać na sąd obowiązku orzekania o obowiązku alimentacyjnym w sposób mający na celu jedynie zadośćuczynienie ustawowemu obowiązkowi, przy jednoczesnym zapewnieniu, że możliwość takiego odstąpienia może wystąpić tylko wyjątkowo, po spełnieniu odpowiednich przesłanek faktycznych.