ADAM SULIKOWSKI
Trybunał Konstytucyjny a polityczność. O konsekwencjach upadku pewnego mitu
Artykuł pochodzi z miesięcznika "Państwo i Prawo" 4/2016
1. W ostatnich miesiącach mamy okazję być świadkami, a niekiedy uczestnikami bezprecedensowego w polskich dziejach sporu wokół Trybunału Konstytucyjnego. Wcześniej w swojej ponad trzydziestoletniej historii rodzimy sąd konstytucyjny nigdy nie wywoływał tak wielkich emocji i tak dużego zainteresowania tzw. opinii publicznej. Bez względu na to, kto w tym sporze odniesie sukces na polu prawnym, można bez ryzyka zbytnich kontrowersji wyrazić pogląd, że następuje koniec pewnej epoki w naszych najnowszych dziejach ustrojowych, a przynajmniej kryzys dotychczasowego paradygmatu funkcjonowania TK. Jeśli dyskursy naukowe, formułujące twierdzenia o polskim sądzie konstytucyjnym, są obecnie w czymś zgodne, to jest to teza o niemożności powrotu do status quo ante bellum. W niniejszym tekście podejmę próbę zdiagnozowania tego kryzysu na nieco innym poziomie teoretycznym niż się to zwykle czyni. Kluczem do proponowanej diagnozy będzie pojęcie polityczności wypracowane w intertekstualnym łańcuchu przez C. Schmitta, Ch. Mouffe i E. Laclau. W moim bowiem przekonaniu obecny spór to nie tylko element walki politycznej między koalicją partii, która uzyskała większość bezwzględną w legislatywie, a ustępującą większością, która uczyniła z TK swą ostatnią redutę zdolną do zablokowania zmian politycznych, lecz także przejaw porażki pewnego projektu modernizacyjnego, który sam w sobie był przedstawiany jako niepoli-tyczny. To, co moim zdaniem poległo ostatecznie, to pewien mit o apolityczności sądu konstytucyjnego. Z konsekwencjami tej porażki trzeba będzie sobie jakoś poradzić, choć najgorszym z możliwych sposobów jawi się projekt politycznej pacyfikacji TK, który w wyniku częściowego importu rozwiązań z orbanowskich Węgier znalazł swój wyraz w ostatniej, kontrowersyjnej nowelizacji ustawy o Trybunale Konstytucyjnym .@page_break@
2. Jak pisał C. Schmitt, polityczność opiera się na specyficznym dla niej podstawowym rozróżnieniu, do którego można sprowadzić wszystkie działania polityczne. O ile w obszarze moralności najbardziej podstawowym rozróżnieniem jest podział na dobro i zło, w estetyce – na piękno i brzydotę, w ekonomii – na zysk i stratę lub na to, co opłacalne i nieopłacalne, o tyle specyficznie polityczne rozróżnienie, do którego można sprowadzić wszystkie polityczne działania i motywy, to rozróżnienie przyjaciela i wroga. Zdaniem Schmitta nie istnieją inne kryteria różnicy między przyjacielem i wrogiem poza tymi, które przynależą ściśle do sfery polityczności .
O polityczności sądu konstytucyjnego na gruncie teorii Schmitta można mówić co najmniej w trzech kontekstach. Po pierwsze, i w taki sposób najczęściej się mówi, w kontekście upartyjnienia. Nowoczesny system polityczny w demokracji parlamentarnej opiera się na partiach, które biorą udział w zorganizowanej walce o władzę. Ta walka ewidentnie mobilizuje jednostki i grupy wokół opozycji przyjaciel/wróg, czyli jest polityczna. Sąd Konstytucyjny jest w tym kontekście uwikłany w polityczność, jeżeli sędziowie w swojej działalności reprezentują interesy partii politycznych. Oczywiście, w polskich warunkach prawnych oficjalnie o takim upolitycznieniu nie może być mowy, wszak, jak wynika z przepisów najwyższej rangi, sędziowie TK są niezawiśli i nie mogą należeć do partii politycznych. Niemniej jednak wyrazem skrajnej naiwności byłoby twierdzenie, że zapisanie w Konstytucji i ustawach wymogu apolityczności wywołuje automatycznie rzeczywiste skutki. Sędziowie w naszych warunkach pochodzą z wyboru, którego dokonuje Sejm – izba parlamentarna, której polityczność, w sensie upartyjnienia, nie może budzić żadnych wątpliwości. Jak zauważa J. Zajadło, problem upartyjnienia wyboru sędziów jest dobrze znany filozofii prawa, dostrzegany i dyskutowany . Nie można oczywiście wykluczyć zawarcia pewnego kontraktu według schematu „wierność za wybór”, niemniej jednak trzeba przyznać, że zapewnienie wypełniania warunków umowy może być utrudnione. Przede wszystkim kadencja sędziego jest długa, co powoduje duże prawdopodobieństwo wystąpienia parlamentarnej alternance politique podczas jej trwania. Poza tym zakaz reelekcji utrudnia formułowanie imperatywów w rodzaju; „jeśli zawiedziesz, nie zosta-niesz powtórnie wybrany”. W końcu, co wydaje się najważniejsze, w sądzie konstytucyjnym funkcjonują silne imperatywy instytucjonalne, wśród których wymóg demonstrowania wręcz rytualnej czystości od „brudnego świata polityki” zajmuje poczesne miejsce. Zbadała to bardzo dokładnie w swojej pracy H. Dębska, która twierdzi, że sędziowie, chcąc zachować kapitał symboliczny wewnątrz i na zewnątrz swojego instytucjonalnego subświata, muszą zachowywać dystans wobec tych, którzy ich wybrali. Jak dowodzą badania empiryczne, to działa. Nawet sędziowie znani przed wyborem głównie ze swojej działalności politycznej dość szybko poddają się strukturyzacji przez trybunalskie habitusy . Jak pisze socjolożka, „ten, kto wchodzi w rolę, podlega regułom, które ją konstytuują i wyznaczają między innymi poprzez określenie, jakie działania są dopuszczalne lub niedopuszczalne w ramach tej roli. Przyjęcie roli sędziego staje się wypełnianiem obowiązku podjętego wobec społecz-ności. Co ważne, samo odgrywanie roli, działanie «jako sędzia», powoduje, że podmiot, który działa w jej obrę-bie, utożsamia siebie z działaniem, jakie wykonuje (...). Jednostka nie działa już jako indywidualny podmiot, ale jako sędzia i w społecznym procesie, także dla siebie «staje się» sędzią TK” . Oczywiście, można i należy kwestionować samą „czystość” habitusów i reguł sędziowskiego dyskursu, niemniej jednak nie oznacza to, że można problematyczność owej „czystości” utożsamiać z upartyjnieniem. Oczywiście, nie sposób wykluczyć mechanizmu wyboru w skład Trybunału sędziów, których poglądy na sprawy polityczne, gospodarcze, społeczne będą odpowiadały poglądom partii politycznych. Wymaga to jednak przyjęcia kilku problematycznych założeń: po pierwsze, że partie same są światopoglądowymi monolitami; po drugie, że uda się znaleźć takich kandydatów, których trwały zestaw osobistych przekonań pokrywa się z kanonem partyjnym; po trzecie, że stałość i konsekwencja kandydata w wyznawaniu tych poglądów i ich przekuwaniu na orzeczenia będzie na tyle silna, że wobec siły „niezawisłościowych” habitusów i słabości mechanizmów kontroli zapewni ostateczny sukces w postaci kompatybilności orzeczeń z linią partii. Wymienionych założeń nie można przy tym traktować zeroje-dynkowo, wydaje się, że teoretycznie upartyjnienie jest czynnikiem, który można stopniować, jednakże prawdopodobieństwo zbliżenia się realnego sędziego do typu idealnego sędziego upartyjnionego jest znikome. Pewna niezależność sądów od partii politycznych nie jest zatem, jak się wydaje, mityczna, lecz jest możliwa do obrony zarówno na gruncie teoretycznym, jak i empirycznym. Co ciekawe, to właśnie zarzut upartyjnienia, mimo że jego podstawy są mocno wątpliwe, jest najczęściej formułowany w aktualnie obserwowanym sporze wokół TK. Wynika to jednoznacznie z potrzeb przyjętej przez rządzących strategii wpisywania Trybunału w logikę wojny partyjnej. Z pragmatycznego punktu widzenia takie stawianie sprawy ma wiele zalet: upraszcza narrację, czyni konflikt pozornie łatwym do zrozumienia, ułatwia polityczną mobilizację stronników. Oczywiście, pod względem merytorycznym taka narracja jest co najmniej problematyczna, ale w strategiach politycznych gier liczy się przede wszystkim skuteczność. Trzeba jednak podkreślić, że polityczność jako upartyjnienie nie jest tym, co realnie funduje omawiany spór.
3. Obok kontekstu upartyjnienia o polityczności TK można mówić w zupełnie innym sensie. Sama instytucja sądownictwa konstytucyjnego jest wyrazem pewnej wizji politycznej, która ma, mówiąc językiem Schmitta, przyjaciół i wrogów. Nie ulega wątpliwości, że sądy konstytucyjne ukształtowały się w swojej dojrzałej postaci jako narzędzia merytokratycznej bądź liberalnej (legitymizowanej przez prawa jednostek i grup mniejszościowych) kontroli nad działaniami legislatywy. O teoretycznych podstawach paradygmatu sądownictwa konstytucyjnego, jego genealogii i filozoficznych fundamentach oraz funkcjach w ramach demokracji liberalnej pisałem szeroko w innej pracy . Tutaj nie będę powtarzał sformułowanych wcześniej wywodów, ograniczając się do twierdzenia, że teza, iż trybunały konstytucyjne pełnią rolę „stabilizatora systemu” liberalno-demokratycznego, często wyrażana w literaturze, nie uchodzi współcześnie za kontrowersyjną . Nie wymaga też obszernej argumentacji stwierdzenie, iż ta rola jest szczególnie istotna w tzw. młodych demokracjach, a zwłaszcza w postkomunistycznych państwach Europy Środkowej i Wschodniej . Rola ta jest przy tym w sposób oczywisty polityczna. Dostrzegali to zwolennicy ideologii radykalnych i rewolucyjnych. Według oficjalnego stanowiska marksistowskiej nauki radzieckiej sądy konstytucyjne postrzegane w sposób abstrakcyjny, niezależnie od składu osobowego czy treści orzecznictwa, stanowią wyraz uwsteczniania się społeczeństw kapitalistycznych, gdyż petryfikują status quo w formy nieprzekraczalne dla organów przedstawicielskich . Jak pisał w końcu lat 40. XX w. nasz rodzimy marksistowski konstytucjonalista S. Rozmaryn, sądowa kontrola konstytucyjności prawa „jest instytucją reakcyjną, a nie postępową i właśnie dlatego nie ma dla niej miejsca w państwie socja-listycznym, ani w państwie ludowym, które spokojnie ufają sprawiedliwości ludu i jego woli” . Podobny pogląd, reprezentatywny dla nauki nazistowskiej, wyraził w 1935 r. J. von Ribbentrop, pisząc, że rewolucji nie można obronić przed sądem, powołując się na przepisy; to sąd musi ustąpić przed rewolucją . W tym sensie polityczność sądu konstytucyjnego zależy nie tyle od niego samego, ile od radykalizmu postulatów politycznych sił, które są w stanie pociągnąć za sobą mityczny lud. Bez względu na to, kto w sądzie konstytucyjnym zasiada i czym się kieruje w orzekaniu, jeżeli będzie swoje obowiązki traktował poważnie, prędzej czy później stanie na drodze rewolucji, gdyż sama idea sądu konstytucyjnego jest antyrewolucyjna, więc polityczna. W 1791 r., podczas Rewolucji Francuskiej, kiedy E.J. Sieyés przedstawił swój projekt jury konstytucyjnego, które miało korygować ustawy w duchu racjonalizmu i konstytucjonalizmu, deputowany A.-C. Thibaudeau od razu dostrzegł jego antyrewolucyjną polityczność: „Ta monstrualna władza – mówił Thibaudeau – byłaby wszystkim w państwie. Danie władzom publicznym strażnika oznaczałoby danie im pana, który by je uwiązał, aby móc je łatwiej pilnować” . Współcześnie do podobnych argumentów odwołuje się polska partia radykalnej zmiany – Kukiz’15. Poseł K. Morawiecki w TVP Info powiedział: „Opozycja chciałaby mieć władzę nad Sejmem i pośrednio mieć władzę nad narodem. Taka jest koncepcja opozycji, ale nie jest to koncepcja poważna. Nie może być tak, żeby prawnicy uważali się za najwyższą władzę w państwie (...) To oczywistość, że dobro narodu stoi ponad prawem. Dobro to wartość wyższego rzędu niż prawo. Dobro społeczności, która prawo ustanawia, ma być na równi z tym prawem?” . Zdecydowanie zainteresowanie politycznością TK jako instytucji jest istotnym novum w głównym nurcie polskiego dyskursu politycznego po 1989 r. Dotychczas TK jako instytucja nie miał u nas, jeśli posłużyć się metaforą przyrodniczą, naturalnych wrogów. Zatem w schmittowskiej optyce nie był polityczny, ponieważ samo jego istnienie nie antagonizowało uczestników mainstreamowych dyskursów. Nikt poważny nie formułował tez o treści zbliżonej do wypowiedzi legendarnego polskiego rewolucjonisty K. Morawieckiego, który na pytanie o przyszłość TK odpowiedział: „Najwyżej Trybunał nie będzie działał. Nic się strasznego wtedy nie stanie. Ten Trybunał niczym nadzwyczajnym się w naszej demokracji nie wykazał” . Wręcz przeciwnie. Przez prawie dwadzie-ścia lat deklaracje szacunku dla istnienia sądu konstytucyjnego stanowiły element reguł politycznego dyskursu, istotny składnik polskiego politycznego katechizmu. U podstaw tego stanu rzeczy upatruje się zjawiska symbolicznego związania Trybunału z procesami polskiej transformacji, demokratyzacji, normalizacji, modernizacji i odejścia od realnego socjalizmu. Trybunał, mimo że został teoretycznie opracowany i wprowadzony do ustroju jeszcze w latach 80., to jednak potrafił wokół siebie zorganizować apologetyczny dyskurs, wytwarzający obraz sędziów jako prekursorów nowego, nomokratycznego porządku, który kojarzył się z Zachodem, z nowoczesnością i emancypacją. Nie ulega wątpliwości, że zgoda na utworzenie TK była wynikiem kryzysu legitymizacji władzy PRL i podjętej w charakterze antidotum na kryzys wielkiej (głównie wizerunkowej) zmiany modernizacyjnej, która „dyktaturę proletariatu” miała mniej lub bardziej oficjalnie przekształcić w nowocześniejszy socjalizm oparty na hegemonii lojalnej klasy średniej i inteligencji pracującej. Trybunał jednak potrafił „zapomnieć” o swoim politycznym akcie założycielskim i zneutralizować (oczyścić) swój byt – umiał ukazać swoje powstanie jako wyraz dziejowej konieczności, a swoje istnienie jako niezbędny element nowoczesnego państwa. Jak zauważa W. Sadurski, charakterystyczny dla kariery sądownictwa konstytucyjnego w Europie Środkowej i Wschodniej był niemal całkowity brak dyskusji na temat jego problemów legitymizacyjnych, mimo że na Zachodzie kwestie te stanowiły wciąż ważny przedmiot mainstreamowych sporów teoretycznych . W Polsce Trybunał zyskał status stałego i neutralnego składnika „normalnego państwa” – i to nawet w czasach wzmożonego aktywizmu orzeczniczego, który nie rodził antagonizmów w ramach głównego nurtu oficjalnej polityki, gdyż był przekonująco przedstawiany przez profesjonalne dyskursy jako wynik transformacyjnej konieczności. Nad nieuniknioną na gruncie teoretycznym legitymizacyjną sprzecznością między legislatywą a sądem konstytucyjnym nikt (poza „niewidocznymi” na zewnątrz specjalistami) się zasadniczo nie rozwodził; uznano ją za praktycznie niezbyt istotny składnik transformacyjnej „ekologii”. I to jest jeden z fundamentów mitu, którego upadek determinuje wydarzenia współczesne. Problem polityczności samej instytucji kontroli legislatywy pojawił się jako istotny nie tylko dla specjalistycznych dyskursów naukowych (dla których w Polsce i tak nie był nigdy pierwszoplanowy), lecz także dla mediów i tzw. opinii publicznej dopiero w czasach pierwszych koalicyjnych rządów Prawa i Sprawiedliwości, jako ukształtowanej już programowo antymodernizacyjnej i częściowo antyliberalnej (w sensie gospodarczym i światopoglądowym) siły politycznej. Nie ulega, w moim przekonaniu, wątpliwości, że ta siła jest na tle poważnie aspirujących po 1989 r. do władzy ugrupowań politycznych zdecydowanie najbardziej radykalna i to popycha ją wyraźnie ku konfliktowi z sądem konstytucyjnym jako takim, bez względu na to, kto w nim zasiada. Nieuchronność tego konfliktu była obiektem świadomego namysłu Prawa i Sprawiedliwości. W projekcie nowej konstytucji autorstwa PiS, który od co najmniej pięciu lat udostępniano w oficjalnym serwisie internetowym partii, przewidziano rozwiązania całkowicie pacyfikujące Trybunał, wśród nich art. 135, który wprowadza generalną zasadę orzekania w sprawach z zakresu kontroli konstytucyjności prawa kwalifikowaną większością 12 sędziów. W myśl projektu sędziów miałoby być osiemnastu, a pełny skład wymaga 15-osobowego quorum. W razie braku wymaganej większości postępowanie miałoby podlegać umorzeniu . Nietrudno zatem dostrzec, że stwierdzenie niekonstytucyjności aktu normatywnego wymagałoby osiągnięcia niemal jednomyślności, co jawi się w świetle dotychczasowej praktyki orzeczniczej TK niemal niemożliwe. Rządząca obecnie partia uznała niejako programowo sąd konstytucyjny za schmittowskiego politycznego wroga in abstracto, zanim nawet rozpoczęto prace koncepcyjne nad ustawą z 25.06.2015 r., czyli aktem, który jest przedstawiany jako oficjalna przyczyna aktualnych sporów. Podkreślić należy, że projekt konstytucyjny stanowi jednoznaczną deklarację polityczną, że dla Polski lepszy od dotychczasowego TK byłby sąd dalece ograniczony kompetencyjnie, swoisty ozdobnik umożliwiający jedynie teoretyczne zaliczenie nowego ustroju do kategorii konstytucyjnej demokracji. Innymi słowy, projekt konstytucyjny dowodzi, że założenie o neutralności i niezbędności TK w jego dotychczasowym kształcie przestało być elementem wyznawanej powszechnie ponadpolitycznej polskiej mitologii ustrojowej, lecz stało się obiektem antagonizującym, czyli politycznym w sensie schmittowskim.
4. Kontynuacja diagnozy wymaga przejścia do refleksji nad politycznością w trzecim ze wzmiankowanych kontekstów – politycznością polskiego acquis constitutionnel. Jak to określił w 2006 r. ówczesny prezes TK, M. Safjan, ów dorobek jest „skumulowanym doświadczeniem orzeczniczym Trybunału Konstytucyjnego” . Duży prestiż społeczny, jakim tradycyjnie cieszył się polski TK, i wynikające z braku „naturalnych wrogów” przeświadczenie o jego neutralności i normalności legitymizacyjnie oddziaływał także na status orzecznictwa. Nie chodzi o to, że poszczególne decyzje Trybunału nie były przedmiotem krytyki. Oczywiście były. Jednakże ta krytyka miała na ogół charakter wewnątrzsystemowy, czyli obejmowała np. problemy prawidłowości zastosowania przez TK utrwalonych reguł interpretacji czy, ogólnie rzecz ujmując, stosowania przez sędziów poszczególnych dogmatów i reguł dyskursu, które zwykle przez ów dyskurs sędziowski zostały wykreowane. Czasem pojawiały się zarzuty opierania pojedynczych orzeczeń na argumentacji z moralności politycznej czy filozofii politycznej. Dotyczyło to przede wszystkim tych decyzji, które odnosiły się do kwestii istotnych z punktu widzenia programów partii politycznych bądź też kwestii mocno obciążonych ideologicznie (aborcja, lustracja). Nie przeradzało się to jednak zasadniczo w generalizacje dotyczące całego dorobku orzeczniczego. W konsekwencji polityczność samego acquis nie była realna, ponieważ nie była przedmiotem antagonizmu, nie mobilizowała wrogów. Jak zauważa H. Dębska, władza symboliczna TK była tak wielka, ponieważ jego produkty były en globe skutecznie „sprzedawane” jako wyraz „racjonalnej wie-dzy, wartości uniwersalnych, obiektywnych, służących dobru powszechnemu”. Zdaniem krytycznej socjolożki: „W rzeczywistości w swych orzeczeniach [TK – A.S.] narzuca (...) szereg ideologicznych wizji. Ponieważ są one narzucane z miejsca neutralnego, ze sfery świętości (niezanieczyszczonej politycznie), jawią się jako neu-tralne i obiektywne, przez co władza symboliczna prawa pozostaje nierozpoznana również przez samych agensów pola prawnego” . Nie ma tu miejsca na szczegółowe rozważania na temat uwikłań ideologicznych polskiego acquis constitutionnel. Są one ewidentne, o czym pisałem już w innych moich pracach . Na potrzeby dalszej narracji przyjmę jako założenie generalną tezę, iż polski TK nie różni się zasadniczo od sądów konstytucyjnych w innych państwach i dąży do budowy w swoim orzecznictwie pewnej uniwersalistycznej wizji „liberalnego rozumu politycznego”, która w założeniu byłaby do przyjęcia dla wszystkich. Innymi słowy w tym miejscu zaakceptuję słynną tezę J. Habermasa, że sądy konstytu-cyjne przynajmniej podejmują próbę translacji założeń i reguł pewnego potencjalnego (projektowanego) konsensu społecznego do postaci, w której te reguły są zrozumiałe dla administracji sterowanej przez władzę i ekonomii sterowanej przez pieniądz . Oczywiście, liberalne założenie o możliwości zaprojektowania takiego konsensu oraz o legitymacji dążenia do niego ma charakter głęboko ideologiczny i można je uznać za wyraz fałszywej świadomości. Nie jest to jednak konieczne. Nawet bowiem przyjęcie mocno kontrowersyjnej Habermasowskiej tezy jako prawdziwej w sensie opisowym wikła w problem polityczności. Dla zilustrowania tego fenomenu posłużę się diagnozami Ch. Mouffe i E. Laclau, którzy w latach 80. ubiegłego wieku przewidzieli nadejście kryzysu demokracji liberalnej i powrót populizmu oraz emocjonalnej polityki, argumentując, iż sprzeczności między komponentem liberalnym a demokratycznym w dominującym paradygmacie rządzenia muszą do tego doprowadzić . W opinii tych filozofów podstawowa sprzeczność demokracji liberalnej polega na tym, że elementy liberalny i demokratyczny mają zupełnie inną logikę, inne fundamenty intelektualne. Element liberalny nakazuje bowiem dążenie do budowy „prawa bez polityki”, czyli pewnego konsensu – korpusu reguł, który podlegając petryfikacji i neutralizacji, wypierałby prawo oparte na woli, emocjach i opozycjach przyjaciel/wróg. W procesie budowy konsensu sądy konstytucyjne próbują zamknąć dyskusję i wypełnić „raz na zawsze” konkretną treścią tzw. puste znaczące. Jak pisał E. Laclau, puste znaczące to słowa typu „wolność”, „równość” czy „sprawiedliwość”, które teoretycznie mają szerokie rejestry możliwych znaczeń i „poddają się władzy”, czyli dają się wypełnić treścią jedynie przez działania hegemoniczne . Sędziowie konstytucyjni, działając zgodnie z liberalną logiką budowy „niepolitycznego” prawa, stają się strażnikami hegemonicznej władzy nad treścią pustych znaczących. Jurydyzacja owej treści mocno ogranicza możliwości walki politycznej. Głównonurtowe partie i zinstytucjonalizowane siły polityczne zostają zmuszone do respektowania treści, których pierwotnie ideologiczny charakter został pozornie zneutralizowany w procesie jurydyzacji. W konsekwencji partie stają się do siebie podobne, profesjonalizują się i zlewają ideologicznie w pewien względnie ekspercko-zawodowy kompleks, którego głównym celem jest profesjonalna walka o stanowiska dla siebie i kolegów . Pozornie zlikwidowany zostaje realny kon-flikt polityczny. Jednak, jeśli wierzyć generalnym dia-gnozom Ch. Mouffe i E. Laclau, to, co demokratyczne, a raczej to, co należy do polityczności i różnicy, nie daje się ujarzmić do końca. Polityczność jako pierwotna siła antagonizująca prowadzi określone grupy do wykreowania wroga i z czasem tworzy tożsamości, niezainteresowane konsensem, które formułują roszczenie do ważności. Towarzyszy temu zwykle poczucie rozczarowania i braku prawdziwej demokracji – zjurydyzowany „dorobek konstytucyjny” przestaje się jawić pewnym grupom społecznym jako coś czystego, nieideologicznego i obiektywnego, a zaczyna być postrzegany jako zdominowany przez wrogów albo w najlepszym wypadku zbyt dla tych wrogów tolerancyjny. Taki mechanizm jest, zdaniem Mouffe, wentylem bezpieczeństwa demokracji, której liberalna hegemonia zagraża najbardziej. „Rzeczywistym zagrożeniem dla demokracji – pisze belgijska myślicielka – jest zaprzeczenie nieusuwalności antagonizmu i dążenie do uniwersalnego, racjonalnego konsensu, co istotnie prowadzić może do nierozpoznawanej przemocy skrytej za odwołaniami do «racjonalności» i co często się zdarza w przypadku myśli liberalnej, która nieuniknione granice i wykluczenia maskuje za pomocą pozorów neutralno-ści” . Można postawić tezę, że obecnie rządząca więk-szość oraz polscy antysystemowcy, będący dzisiaj antagonistami TK, mniej lub bardziej świadomie wcielają w życie pomysł Ch. Mouffe na kreację tożsamości przez wykorzystanie/stworzenie różnicy, czyli antagonistycznej odmienności i przekucia jej w aksjologiczny konflikt na linii dominujący/zdominowani . Populistyczne budowanie tożsamości i poparcia odbywa się przez podważanie identyfikacji z „niepolitycznym prawem” – ideologiczny maistream i instytucjonalne status quo nie są przedstawiane jako „nasze”, ale jako należące „do nich”. W ten sposób kształtuje się kolektywne „my” – najpierw trzeba pokazać, że otoczenie należy do mniej lub bardziej mitycznej grupy identyfikowanej jako „oni”. Puryfikacyjny dyskurs zbudowany w obronie acquis constitutionnel tylko zaognia sytuację. Zgodnie z maksymą „uderz w stół, a nożyce się odezwą” „oni”, czyli wrogowie broniący swej hegemonii, zostają częściowo spersonalizowani, zyskują substrat w postaci określonych osób. Personalizacja jest zawsze częściowa, wróg bowiem musi pozostać częściowo zakryty, by można było przypisywać mu określone cechy i na zasadzie różnicy budować własną tożsamość.
Jeśli wierzyć diagnozom Mouffe i Laclau, polski TK, robiąc to, co robił, nawet w dobrej wierze, z góry skazany był na porażkę w realizacji projektu budowy „niepolitycznego prawa”, gdyż w ten proces wpisana jest sprzeczność. Oczywiście, nie sposób przyjąć, że realne zaplecze wyborcze obecnie rządzących jest oparte wyłącznie na sztucznej mobilizacji. Nie ma wątpliwości, że jest wielu niezadowolonych. Jak pisał w podsumowaniu empirycznych badań socjologicznych nad pierwszym dziesięcioleciem polskiej głębokiej transformacji A. Kojder, rozdźwięk między stosunkiem elit i pozostałych klas do państwa prawa od początku był bardzo duży: elita „bardziej optymistycznie ocenia stan prawa (i państwa) niż pozostali obywatele. Również przedstawiciele elity częściej niż wszyscy inni deklarują większe zaufanie do różnych instytucji kontroli prawnej i administracyjnej i widzą je w korzystniejszym świetle. Można sądzić, że w tym wypadku zachodzi typowe zjawisko optymistycznego przeceniania wartości układu, w którym zajmuje się wysoką pozycję” . Trudno też nie zauważyć, że treść acquis constitutionnel w kwestiach gospodarczych jest raczej liberalna niż socjalna. Podkreślał to m.in. A. Zandberg, który twierdził, że brak gotowości znacznej części społeczeństwa do obrony TK wynika w znacznej mierze z obojętności Trybunału na sprawy socjalne . Jako ciekawostkę można tu przytoczyć mocno tenden-cyjny, ale w pewien sposób proroczy pogląd tradycyjnego marksisty – zmarłego w 1997 r. filozofa J. Ładosza, ucznia A. Schaffa, który tak krytycznie uzasadniał euforię wokół wzmacniania TK: „Chodzi o powołanie do życia instytucji (...) ochrony sławetnej władzy klasy średniej, (...) przed ewentualnym pojawieniem się w parlamencie większości, która reformę zastopuje lub będzie w stanie odwrócić jej kierunek. Chodzi o instytucję policji polityczno-prawnej stojącej na straży budowy kapitali-zmu.(...) Iluzją jest jednak, że przetrwa on [TK] dziesięciolecia (...) Władne, ponad parlamentem decydujące trybunały konstytucyjne w krajach budowy kapitalizmu znikną, gdy liczące się siły demokracji odnajdą drogę skutecznego okiełzania euforii tej budowy” . Być może tak się właśnie dzieje. Tak czy inaczej, powrót do status quo wydaje się niemożliwy. Bez względu na to, kto wygra tę wojnę o Trybunał, trzeba podkreślić, iż okazało się, że dotychczasowa działalność sądów konstytucyjnych stanowi jednak dość skuteczną tamę przed praktykami totalitarnymi. Warto mieć to na względzie mimo upadku mitologii apolityczności sądu konstytucyjnego. Pacyfikacja TK może wydawać się pożądana z punktu widzenia interesów partyjnych i – jak nigdy dotąd w naszych najnowszych dziejach – łatwa do przeprowadzenia. Udało się bowiem wpisać TK w logikę politycznego antagonizmu – w dyskurs przyjaciół i wrogów. W moim przekonaniu koniec mitu nie jest jednak zjawiskiem jednoznacznie groźnym, choć jest oczywiście potencjalnie niebezpieczny. Może się jednak przyczynić w przyszłości, jeśli TK przetrwa bądź zostanie zrekonstruowany, w formie innej niż fasadowa, do zmiany zarówno dyskursu wokół TK, jak i samego funkcjonowania tego organu. Skoro opadły maski, wydaje się, że sytuacja z czasem może sprzyjać innym niż dotychczasowe analizom krytycznym orzeczeń TK, badaniom nad ideologicznymi uwikłaniami acquis constitutionnel, linii orzeczniczych oraz konstrukcji teoretycznych, a także postulatom zmiany uzasadnień orzeczniczeń, uwzględnieniu w nich perswazji na poziomie innym niż ta związana z deduk-cyjnym wynikaniem jednych normatywów z innych. Jeśli TK przetrwa burzę, powinien podjąć próbę odzyskania zaufania społecznego, powinien przedstawiać swoje decyzje jako wynik głębokiego namysłu, także w sensie politycznym, jako rezultat nie tylko analizy norm, ale także możliwości politycznej reprezentacji (w sensie materialnym, a nie formalnym) interesów różnych grup społecznych. Zwiększenie wrażliwości i częściowa rezygnacja z prawniczego kamuflażu są w moim przekonaniu pożądane. Trybunał świadomy swojej polityczności śmielej powinien zabiegać o poparcie nie tylko elit. Odrzucając prawniczą hipokryzję, trzeba jasno powiedzieć, że TK potrafił zauważać zmiany nastrojów społecznych i reagować na nie. Pokazał to, podejmując w ostatnim czasie problem bankowego tytułu egzekucyjnego, kwoty wolnej od podatku czy prawa przystępowania do związków zawodowych pracowników zatrudnionych na podstawie tzw. umów śmieciowych. Z drugiej strony dyskursy naukowe badające Trybunał powinny w szerszym niż dotychczas zakresie uwzględniać problematykę konkretnych skutków społecznych rozstrzygnięć konstytucyjnych oraz warunków ich sensowności jako decyzji politycznych. Mit bowiem ograniczał deficyt legitymizacji, immunizował na antagonizm. Jego upadek wymaga uznania polityczności, a co za tym idzie, włączenie się w grę o uwiedzenie mas.
The Constitutional Tribunal and politicality. On the consequences of dispelling a myth
The topic of the (non-)political character of the Polish Constitutional Tribunal (TK) is crucial non only from the perspective of contemporary social and legal thought, but it has also recently attracted broad public interest. On the one hand, the official (legal) discourse is dominated by the myth of the apolitical character of the constitutional judiciary, on the other hand, the ruling party, which is engaged in a conflict with the TK, constructs its arguments on the allegation of the Tribunal’s political involvement. The main purpose of this paper is to analyze this dispute (its causes, course and consequences) using the theoretical tools developed by Carl Schmitt, Chantal Mouffe and Ernesto Laclau.
Słowa kluczowe: TK, polityczność, konflikt, konstytucja, mit polityczny
Keywords: Constitutional Tribunal, politicality,
Artykuł pochodzi z miesięcznika "Państwo i Prawo" 4/2016