To jeden z tych z tych tematów, których zdają się obawiać nawet rządzący. Podejść do tematu było kilka, zazwyczaj jednak projekty trafiały do parlamentarnych zamrażarek. Kwestia jest jednak niezmiennie ważna, o czym świadczą także zgłoszenia do zakończonej 31 grudnia 2023 roku kolejnej edycji akcji Poprawmy prawo, organizowanej przez Prawo.pl i LEX-a. Adwokat Bartosz Osiński nie ma wątpliwości, że zmiany w tym zakresie w kodeksie karnym są potrzebne. - W mojej ocenie brak penalizacji wyjątkowo społecznie szkodliwych zachowań, polegających na niewykonaniu orzeczeń sądów i nie wydawaniu dzieci w celu odbycia z nimi kontaktu, stanowi poważną lukę w systemie prawnym. Lukę, która pozwala tysiącom rodziców przez lata lekceważyć orzeczenia sądów dot. kontaktów, co prowadzi do zerwania kontaktu dziecka z drugim rodzicem - zaznacza.
Czytaj: Trybunał otwiera bramy piekieł, czy chroni dobro dziecka - prawnicy podzieleni >>
Nie tylko wydanie dziecka, ale i zwrot po spotkaniu
Mecenas proponuje wprowadzenie nowego przepisu do Kodeksu karnego, konkretnie art. 244 d. Miałby on brzmieć:
- par. 1. Kto nie stosuje się do orzeczonego przez sąd obowiązku wydania dziecka w celu odbycia z nim kontaktu albo zwrotu dziecka po odbytym kontakcie, w związku z orzeczonym przez sąd sposobem utrzymania kontaktów z dzieckiem, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
- par. 2. W razie skazania za przestępstwo, o którym mowa w par. 1, sąd orzeka od sprawcy nawiązkę na rzecz pokrzywdzonego w wysokości co najmniej 500 złotych za każde naruszenie obowiązku.
- i par. 3. Ściganie przestępstwa określonego w par. 1 następuje na wniosek pokrzywdzonego.
- Sam zetknąłem się już z dziesiątkami spraw, gdzie mimo prawomocnych orzeczeń sądów o kontaktach, ojcowie przez lata nie widzieli dzieci, gdyż matki odmawiały ich wydania. Procedura "zagrożenia nakazem zapłaty" za nierealizację kontaktów jest nieefektywna i długotrwała - mówi.
O co chodzi? O słynne artykuły 598[15] i 598[16] Kodeksu postępowania cywilnego. Zgodnie z nimi jeżeli osoba, pod której pieczą dziecko pozostaje, nie wykonuje albo niewłaściwie wykonuje obowiązki wynikające z orzeczenia albo z ugody zawartej przed sądem lub przed mediatorem w przedmiocie kontaktów, sąd opiekuńczy, uwzględniając jej sytuację majątkową, może zagrozić jej nakazaniem zapłaty na rzecz osoby uprawnionej do kontaktu z dzieckiem. Chodzi o określoną kwotę za każdy kontakt. Gdy to nie pomoże, sąd ma możliwość nakazania zapłaty tej kwoty. Problem w tym, że w czerwcu 2023 r. Trybunał Konstytucyjny pod przewodnictwem sędzi Krystyny Pawłowicz orzekł, że nałożenie na rodzica utrudniającego drugiemu kontakty z dzieckiem obowiązku zapłaty określonej kwoty, jest niezgodne z Konstytucją, ale tylko wówczas, kiedy to utrudnianie lub uniemożliwianie kontaktu wynika z zachowania samego dziecka. Wskazał na jeszcze jeden warunek - taka wola dziecka nie może być wywołana zachowaniem osoby sprawującej nad nim pieczę.
Niezależnie od tego - jak wskazuje adwokat Osiński - w praktyce wygląda to tak, że najpierw 2-3 lata trwają sprawy o ustalenie kontaktów (do prawomocności), potem kolejne 2/3 lata sprawy o zagrożenie zapłaty za nierealizację kontaktów (do prawomocności) i znowu kolejne 2-3 lata sprawy o zapłatę (do prawomocności). - I na koniec, po tych 6-9 latach dziecko już nie pamięta drugiego rodzica i nie wie kim on jest - wskazuje.
Polecamy nagranie szkolenia: Postępowanie zabezpieczające w sprawach o kontakty z dzieckiem >
Czytaj: Dziecko nie chce kontaktów, rodzic nie może zmusić - TK wskazuje niekonstytucyjność przepisów >>
Co mi zrobisz, jak dziecka nie wydam?
Sytuacje są oczywiście różne, w mediach od czasu do czasu głośno jest o przypadkach kiedy o dziecko walczą przemocowcy. Prawnicy podkreślają jednak, że nadal duża część takich spraw ma podłoże w wieloletnim i to silnym konflikcie między rodzicami/byłymi już partnerami, a ograniczanie kontaktów wynika bezpośrednio właśnie z tego. W tej sprawie stanowisko zajmował były Rzecznik Praw Dziecka. Mikołaj Pawlak wskazywał, że optymalne byłoby wprowadzenie nowego typu czynu karalnego - karalności za utrudnianie kontaktów z dzieckiem, lub za utrudnianie możliwości sprawowania pieczy naprzemiennej, gdy orzeczenie lub ugoda nie są wykonywane mimo uprzedniego nakazania zapłaty sumy pieniężnej, a także za uchylanie się od orzeczenia sądu nakazującego odebranie dziecka. Przy czym proponował art. 209a par. 1 K.k. w brzmieniu: Kto, będąc zobowiązany do wykonania orzeczenia sądu albo ugody zawartej przed sądem lub przed mediatorem w przedmiocie kontaktów z dzieckiem lub orzeczenia, w którym sqd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach, uchyla się od wykonania tego orzeczenia albo tej ugody mimo uprzedniego prawomocnego nakazania przez sąd zapłaty sumy pieniężnej, podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności. Oraz par. 2: kto uchyla się od wykonania orzeczenia o przymusowym odebraniu osoby podlegającej władzy rodzicielskiej lub pozostającej pod opieką, zleconemu przez sqd kuratorowi sądowemu, podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności. Ściganie miałoby następować na wniosek pokrzywdzonego, a karze nie podlegałby sprawca, który nie później niż przed upływem 30 dni od dnia pierwszego przesłuchania w charakterze podejrzanego wykonałby orzeczenie albo ugodę.
Polecamy nagranie szkolenia: Kontakty z dzieckiem. Jak regulować, jak egzekwować? - aspekty proceduralne >
- W swojej praktyce adwokackiej niemal w każdym tygodniu mam sprawę dotyczącą rozwiązywania problemów w zakresie kontaktów między rodzicami a dziećmi. Niekiedy bowiem zapomina się, że władza rodzicielska a kontakty - to dwie różne, choć ze sobą powiązane kwestie. Niezależnie zatem od władzy rodzicielskiej, zarówno rodzice oraz ich dziecko mają prawo i obowiązek utrzymywania ze sobą kontaktów (rozmowy, spotkania, odwiedziny, korespondencja i inne). Zasada ogólna jest stosunkowo prosta, bowiem zgodnie z KRO, jeśli dziecko przebywa stale u jednego z rodziców, to w kwestii kontaktów rodzice powinni się porozumieć, jeśli tego jednak nie zrobią lub też nie przestrzegają wcześniej ustalonych zasad, wówczas sprawa z reguły trafia do sądu. W praktyce jednak, gdy rodzice są skonfliktowani, sprawy się komplikują - podkreśla adwokat dr Aleksandra Kluczewska, prowadząca kancelarię w Krakowie i w Olkuszu.
Przypomina, że sąd opiekuńczy od 2011 r. może starać się przymusić rodzica do wykonywania orzeczenia w przedmiocie kontaktów lub ugody sądowej lub mediacyjnej w tym zakresie, stosując procedurę związaną z nakazaniem zapłaty na rzecz osoby uprawnionej do kontaktu z dzieckiem określonej sumy pieniężnej. - Jest to sankcja prawa cywilnego, a nie prawa karnego. Czasem strony z pełną premedytacją utrudniają kontakty, godząc się na zapłacenie kwoty, byle tylko drugi z rodziców nie mógł spotkać czy porozmawiać z dzieckiem. Jeśli rodzic narusza orzeczenie lub ugodę, może kontakty egzekwować, ale można ograniczać władzę rodzicielską lub w szczególnie uzasadnionych przypadkach nawet jej pozbawić - mówi. I dodaje, że może taki przepis penalizujący uporczywe utrudnianie kontaktów byłby potrzebny, lecz - jak zaznacza - wyłącznie w szczególnie drastycznych przypadkach, gdy rodzic z premedytacją i uciążliwie nie stosuje się do orzeczenia sądu lub stosownej ugody.
Zobacz procedurę: Postępowanie o zapewnienie wykonywania kontaktów z dzieckiem >
- Osobiście uważam, że prawo karne nie powinno w takich sytuacjach znaleźć zastosowania – są odpowiednie narzędzia prawne przewidziane przez prawo rodzinne i na tym powinniśmy poprzestać. Mając również na uwadze fakt, że w tego typu sprawach sąd opiekuńczy ma nie tylko możliwość, ale przede wszystkim powinność działania z urzędu - zaznacza dr Aleksandra Kluczewska.
Czytaj też w LEX: Kontakty z osobą małoletnią i egzekucja kontaktów w praktyce sędziego >
Czas sięgnąć do prawnych zamrażarek
Nieco inaczej patrzy na to Aleksandra Ejsmont, radczyni prawna (Kancelaria Radcy Prawnego Aleksandra Ejsmont). - Kwestia penalizacji uporczywego utrudniania kontaktów z dzieckiem jest bardzo dobrym kierunkiem i mam nadzieję, że powrócimy do prac nad takim projektem, który już przecież był i utknął w jednej z senackich zamrażarek. Bo oczywiście kwestia jest trudna, są wyjątki, ale myślę, że są i takie sprawy, w których te przepisy miałyby zastosowanie i byłyby dobrym rozwiązaniem. Mówię o przypadkach stosowania - de facto - przez rodzica izolującego przemocy emocjonalnej wobec dziecka. A to - powiedzmy wprost - ma dla dziecka daleko idące skutki, które odbijają się na nim w dorosłym życiu. Zapominamy o tym, niewiele się o tym mówi. A rodzice ograniczający kontakty mają różnego rodzaju uzasadnienia, a najczęściej zasłaniają się dobrem dzieci - zaznacza.
Dodaje, że w jej ocenie można by to uregulować w tożsamy sposób jak niealimentację. - Być może trzeba rozpocząć debatę nad tym w sferze publicznej, bo mi czegoś takiego brakuje. Słyszymy głosy rodziców, którzy są alienowani - że nie mają kontaktów z dzieckiem, że są zrozpaczeni i rodziców izolujących, którzy się tłumaczą, że to decyzja dziecka, że nie mają na to wpływu. Nikt nie widzi, nie dostrzega, albo nie chce dostrzec, że w środku tego cyklonu, wojny, są dzieci, które ponoszą dramatyczne konsekwencje tego co się dzieje - wskazuje.
Radczyni, odnosząc się do orzeczenia TK dotyczącego konieczności wysłuchania dzieci i uwzględnienia ich woli, zaznacza że kwestia ta jest podnoszona w sprawach, w których pojawia się izolowanie dzieci. - Pierwszy argument pojawia się taki, że Trybunał Konstytucyjny stwierdził niekonstytucyjność przepisów przepisów art. 598[15] i art. 598[16] k.p.c., umożliwiających nakazanie zapłaty określonej kwoty przez rodzica nierealizującego kontaktów, i że nie można na nich procedować. Wskazywane jest też, że to jest niezależna decyzja, wola dziecka. I oczywiście to sąd musi rozstrzygnąć czy w danej sprawie jest oczywiste, że na zdanie dziecka nie mają wpływu osób trzecich, czy jednak ten wpływ jest - mówi.
Zobacz procedurę: Zagrożenie nakazaniem zapłaty sumy pieniężnej za naruszanie obowiązków w zakresie kontaktów z dzieckiem osobie, pod pieczą której dziecko pozostaje >
Prawa karne to nie magiczna różdżka
Z kolei dr Paweł Czarnecki z Katedry Postępowania Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, społeczny kurator sądowy w sprawach nieletnich nie uważa, że taki krok poprawi sytuację. - Zmieniając przepisy Kodeksu karnego, bezczelnie manipuluje się opinią publiczną i ogłasza, że wprowadzenie nowego przestępstwa za niewypełnianie obowiązku rozwiązuje problem jak za dotknięciem czarodziejskiej różdżki. Nie tędy droga. Kodeks karny niestety pęcznieje, czego dowodem jest na przestrzeni ostatnich lat kilkukrotna nowelizacja art. 244 k.k, penalizującego podobne w gruncie rzeczy przestępstwo niestosowania się do środków karnych. Od 1 lipca 2015 r. wprowadzono przestępstwo naruszenia zakazu wstępu na imprezę masową (art. 244a k.k), i przestępstwo uchylania się od wykonania obowiązku naprawienia szkody lub zadośćuczynienia za doznaną krzywdę albo nawiązki (art. 244c k.k) natomiast parę miesięcy temu przestępstwo polegające na niedotrzymywaniu obowiązków związanych ze środkiem zabezpieczającym (art. 244b k.k). Można zaklinać rzeczywistość, ale nowy przepis nie jest potrzebny, lecz kluczem jest egzekwowanie procedury kontaktów, ograniczanie lub wyjątkowo pozbawienie władzy rodzicielskiej - uważa.
I dodaje, że prawo karne ma być ultima ratio czyli środkiem ostatecznym. - Co oznacza, że w tak delikatnej sferze jaką są przepisy KRO należy, na ile to możliwe, unikać rozwiązań właściwych dla prawa represyjnego - a takim jest prawo karne. Trzeba kierować się dobrem dziecka, nie zaś karać nieudolnych rodziców za to, że nie chcą, nie mogą lub nie potrafią być odpowiedzialną mamą lub obowiązkowym tatą - kwituje dr Paweł Czarnecki.
Zobacz procedurę: Zagrożenie nakazaniem zapłaty sumy pieniężnej za naruszanie obowiązków w zakresie kontaktów z dzieckiem osobie uprawnionej do kontaktu z dzieckiem >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
