Adwokat Murdza: Zbiorowe nękanie wymaga regulacji, ale proporcjonalnej

Zbiorowe nękanie w internecie jest realnym problemem społecznym. Masowy atak w komentarzach i wiadomościach prywatnych potrafi w krótkim czasie wywołać skutek porównywalny do klasycznego stalkingu: poczucie osaczenia, upokorzenia, realnego zagrożenia oraz poważne konsekwencje psychiczne, zwłaszcza u dzieci i młodzieży. Dlatego potrzebna jest odpowiednia reakcja karna, ale zaproponowana przez Rzecznika Praw Obywatelskich nowelizacja budzi zasadnicze wątpliwości – twierdzi adwokat Damian Murdza.

RPO proponuje wprowadzenie do art. 190a par. 1 Kodeksu karnego dodanie punktu „a” w brzmieniu: Tej samej karze podlega, kto bierze czynny udział w uporczywym nękaniu innej osoby lub osoby dla niej najbliższej wiedząc, że jego uczestnicy wspólnymi siłami wzbudzają u niej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia, poniżenia lub udręczenia lub istotnie naruszają jej prywatność.

Czytaj: Szkodliwe niekoniecznie bezprawne - trudno zablokować stronę>>

Nieprecyzyjny przepis rodzi problemy dowodowe

W mojej ocenie ten zapis jest nieprecyzyjny i tworzy więcej pytań niż odpowiedzi.

Po pierwsze: arbitralne kryterium liczby sprawców. RPO mówi o tym, że przestępstwo nękania zbiorowego może zostać popełnione w przypadku działania co najmniej trzech osób. Co jednak w sytuacji, gdy komentarze pod postem w mediach społecznościowych zamieszczają wyłącznie dwie osoby i ich działania są faktycznie zmasowane? Czy wtedy ochrona pokrzywdzonego będzie ograniczona lub zostanie zupełnie wyłączona? Po wprowadzeniu proponowanego przez RPO przepisu art. 190a par. 1a kk, dot. stalkingu zbiorowego, będzie penalizował zachowanie co najmniej 3 osób, zaś obecnie obowiązujący art. 190a § 1 kk, dotyczący stalkingu, będzie penalizował zachowanie jednej osoby. Może to doprowadzić do powstania luki w prawie i depenalizacji zachowania dwóch sprawców polegającym na uporczywym nękaniu osoby pokrzywdzonej.

Po drugie: problem „wiedzy” sprawcy. Proponowany przez RPO przepis zakłada, że osoba publikująca wpis w mediach społecznościowych ma świadomość, że inni uczestnicy „wspólnymi siłami” wywołują u pokrzywdzonego poczucie zagrożenia, poniżenia lub udręczenia lub istotnie naruszają jej prywatność. W praktyce komentarze w mediach społecznościowych pojawiają się często jednocześnie, sprawca może nie widzieć innych wpisów, może nie chcieć ich czytać, a czasem nawet nie ma technicznej możliwości zapoznania się z całością dyskusji. Nie można automatycznie zakładać, że każdy kto komentuje w mediach społecznościowych, ten zapoznaje się z całością lub choćby częścią wcześniejszych komentarzy. To rodzi bardzo poważne problemy dowodowe i ryzyko dowolności interpretacji przesłanek przestępstwa stalkingu zbiorowego. Nie można bowiem domniemywać, że sprawca znał treść wypowiedzi innych osób. Udowodnienie takiej wiedzy będzie często bardzo trudne albo wręcz niemożliwe.

Czytaj: Udział w zbiorowym nękaniu w internecie może być karalny>>

Od kiedy działanie wspólnymi siłami?

Należy zadać też następujące pytanie: jak ocenić odpowiedzialność karną dwóch pierwszych osób negatywnie wypowiadających się na temat osoby pokrzywdzonej w mediach społecznościowych na podstawie proponowanego przez RPO przepisu? Pierwsze dwie osoby zamieszczające swój wpis, np. pod zdjęciem, nie posiadają przecież jakiejkolwiek wiedzy na temat tego, że działają „wspólnymi siłami” z pozostałymi osobami. Dla przykładu można wskazać następującą sytuację: osoba X oraz osoba Y przez dwa dni uporczywie nękają osobę pokrzywdzoną, umieszczając wiele negatywnych komentarzy pod zdjęciem opublikowanym przez ich ofiarę na swoim profilu mediach społecznościowych. Przez pierwsze dwa dni oprócz X i Y żadna inna osoba nie komentuje zdjęcia ofiary. Trzeciego dnia pod komentarzami X i Y swój jeden negatywny komentarz umieszcza osoba Z. Po publikacji komentarza przez osobę Z osoba X i osoba Y zaprzestają komentować zdjęcia osoby pokrzywdzonej.

Na podstawie proponowanego przez RPO przepisu odpowiedzialność karną będzie ponosiła wyłącznie osoba Z. Osoba X oraz osoba Y nie posiadały bowiem wiedzy na temat tego, że co najmniej 3 osoby wspólnymi siłami wzbudzają u osoby pokrzywdzonej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia, poniżenia lub udręczenia lub istotnie naruszają jej prywatność.

Uporczywe to nie zawsze bezprawne

Po trzecie: zmiana znaczenia pojęcia słowa „uporczywość”. W projekcie przepisu przestępstwa stalkingu zbiorowego autorstwa RPO „uporczywość” zaczyna oznaczać masowość, a nie cechę zachowania sprawcy w czasie. Tymczasem Sąd Najwyższy w postanowieniu z 12 grudnia 2013 r., sygn. akt III KK 417/13, stwierdził: Dodać tylko można uzupełniająco, że w świetle obowiązującej regulacji, by zachowanie mogło być uznane za stalking, nękanie przez sprawcę musi być uporczywe, a zatem polegać na nieustannym oraz istotnym naruszaniu prywatności innej osoby oraz na wzbudzeniu w pokrzywdzonym uzasadnionego okolicznościami poczucia zagrożenia. Ustawodawca nie wymaga przy tym, aby zachowanie stalkera niosło ze sobą element agresji. Nadto prawnie irrelewantne jest w kontekście strony podmiotowej tego przestępstwa czy czyn sprawcy powodowany jest żywionym do pokrzywdzonego uczuciem miłości, nienawiści, chęcią dokuczenia mu, złośliwością czy chęcią zemsty. (zob. M. Budyn-Kulik Kodeks karny. Komentarz do zmian wprowadzonych ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny Dz. U. z 2011 r. Nr 72, poz. 381, publ. LEX/el., 2011 nr 111327)”.

Tymczasem projekt przepisu o stalkingu zbiorowym autorstwa RPO zdaje się penalizować także zachowania jednorazowe, tylko dlatego, że wystąpiły w tłumie. RPO stwierdza bowiem, że: „W przypadku stalkingu grupowego (zbiorowego) znamienia uporczywości nękania należy upatrywać nie w czasie trwania tego zachowania, ale intensywności (tj. szerokiej grupie osób zaangażowanych w nękanie) w stosunkowo krótkim okresie np. tygodnia czy miesiąca”. Zgodnie zatem z proponowanym przez RPO przepisem, wystarczy nawet jeden negatywny komentarz mediach społecznościowych, aby popełnić przestępstwo stalkingu zbiorowego, które zagrożone jest karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do dla 8. Z kolei przykładowo zniewaga wypowiedziana na ulicy może stanowić przestępstwo ścigane z oskarżenia prywatnego, które zagrożone jest jedynie karą grzywny albo karą ograniczenia wolności.

Potrzebne porozumienie lub wspólny cel?

Po czwarte: nadmiarowe i niejasne sformułowania. Samo „nękanie” jest działaniem. Niezrozumiałym jest więc dodanie przez RPO do przepisu o stalkingu zbiorowym konieczności wzięcia przez sprawcę czynnego udziału w uporczywym nękaniu. Z kolei zwrot „wspólnymi siłami” może brzmieć intuicyjnie, ale w realiach internetu staje się nieostry. W jaki sposób osoby uporczywie nękające ofiarę działają „wspólnymi siłami”?
Czy musi istnieć między nimi jakieś porozumienie lub jakiś wspólny cel? Co z osobami, które napisały pierwszy obraźliwy komentarz, nie wiedząc, że dołączą inni, a potem opuściły stronę? Czy mają odpowiadać za późniejszą eskalację, o której nie wiedziały i której nie akceptowały?
Takie pytania będą wracały w każdej sprawie. Nie ma bowiem w kodeksie karnym definicji legalnej pojęcia „działanie wspólnymi siłami”. Nie wiadomo więc co dokładnie RPO miał na myśli wprowadzając to pojęcie do projektu przestępstwa stalkingu zbiorowego. Jeżeli przesłankę „działanie wspólnymi siłami” będziemy definiować jako „wspólnie i w porozumieniu”, to w kodeksie karnym mamy już przepis art. 18 § 1 kk, zgodnie z którym: Odpowiada za sprawstwo nie tylko ten, kto wykonuje czyn zabroniony sam albo wspólnie i w porozumieniu z inną osobą, ale także ten, kto kieruje wykonaniem czynu zabronionego przez inną osobę lub wykorzystując uzależnienie innej osoby od siebie, poleca jej wykonanie takiego czynu.

W doktrynie i orzecznictwie wyróżnia się trzy podstawowe formy współsprawstwa - wszystkie można zilustrować przykładem uporczywego nękania przez nocne pukanie do drzwi mieszkania w bloku:
1. Współsprawstwo równoległe - co najmniej dwie osoby przez kilka nocy z rzędu pukają do drzwi. Każda z nich samodzielnie wypełnia znamiona czynu zabronionego, a sprawców łączy porozumienie i świadomość wspólnego działania.
2. Współsprawstwo dopełniające - jedna osoba puka codziennie przez tydzień, inne tylko raz czy dwa. Same pojedyncze zachowania nie wypełniałyby znamion z art. 190a § 1 kk, ale łącznie - przy istnieniu porozumienia i świadomości wspólnego działania - już tak.
3. Współsprawstwo właściwe - część osób faktycznie puka, a inny ze współsprawców, choć sam nie wykonuje czynu, odgrywa kluczową rolę - np. wpuszcza ich do bloku. Bez jego udziału czyn nie doszedłby do skutku.

We wszystkich tych wariantach istnieje element porozumienia - które nie musi przybrać formy werbalnej zgody, ale może być zgodą dorozumianą, wynikającą z zachowania i wspólnego celu sprawców. Przestępstwo zbiorowego stalkingu może być zatem ścigane na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Jeżeli bowiem dwie lub więcej osób bierze czynny udział w uporczywym nękaniu innej osoby lub osoby dla niej najbliższej wiedząc, że jego uczestnicy wspólnymi siłami wzbudzają u niej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia, poniżenia lub udręczenia lub istotnie naruszają jej prywatność, to te osoby popełniają przestępstwo z art. 190a par. 1 kk w zw. z art. 18 par. 1 kk.

Poszerzenie zakresu przepisu i ryzyko sporów interpretacyjnych

Po piąte: projekt przestępstwa stalkingu zbiorowego nie ogranicza się do internetu. Brzmienie przepisu dotyczącego stalkingu zbiorowego zaproponowane w projekcie RPO, wbrew powszechnie krążącym opiniom, nie wskazuje wprost na przestrzeń, w której może zaistnieć opisywany czyn zabroniony, co oznacza, że przestępstwo stalkingu zbiorowego może obejmować zarówno działania występujące w internecie, jak działania poza nim, m. in. dołączanie do akcji wysyłania listów czy udział w protestach pod czyimś domem, firmą lub instytucją. To dodatkowo poszerza zakres przepisu i zwiększa ryzyko sporów interpretacyjnych, także w kontekście wolności słowa i zgromadzeń.

Dlatego uważam, że w obecnej postaci projekt może naruszać zasadę nullum crimen sine lege certa, czyli wymóg jasności i przewidywalności prawa karnego. Granice odpowiedzialności mogą zależeć od bardzo uznaniowej oceny, czy „suma” zachowań wielu osób stworzyła przestępstwo, mimo że pojedyncze zachowania samodzielnie nie realizują znamion uporczywego nękania.

W jaki sposób można zatem poprawić ochronę osób korzystających z internetu, a zwłaszcza dzieci? W pierwszej kolejności należy postawić na skuteczne stosowanie obecnego prawa oraz szkolenie teoretyczne i praktyczne organów ścigania w tym zakresie. Bardzo trafna jest uwaga Rzeczniczki Praw Dziecka, że indywidualne ujmowanie takich czynów bez szerszego kontekstu, obejmującego intensywność i masowość problemu, bywa powodem przedwczesnych umorzeń z powodu „braku znamion czynu zabronionego”.

Przestępstwa przeciwko dzieciom ścigać z urzędu

W przypadku ochrony dzieci przed przestępstwami popełnianymi w internecie warto rozważyć również podniesienie poziomu ochrony prawnej, np. poprzez szersze ściganie z urzędu przestępstw popełnianych na ich szkodę. Równolegle nie da się rozwiązać problemu przemocy w mediach społecznościowych wyłącznie przepisami prawa karnego. W obecnym systemie szkoły niejednokrotnie mają wiedzę o przemocy rówieśniczej, ale kończy się to wyłącznie na obniżonej ocenie z zachowania i oczekiwaniu, że problem „sam się rozwiąże”, gdy uczniowie opuszczą mury szkoły. Potrzebna jest edukacja młodzieży i realna reakcja na przemoc rówieśniczą w szkołach. Niezbędnym również jest zapewnienie przez Państwo odpowiednich szkoleń dla dyrektorów szkół i nauczycieli w celu niezwłocznego dostrzegania w środowisku szkolnym przemocy rówieśniczej oraz jej zapobiegania.

Adwokat Damian Murdza prowadzi kancelarię w Rzeszowie.