Zgodnie z dyrektywą, pierwszy etap identyfikacji shell company będzie obejmować weryfikację spółki w oparciu o poniższe kryteria (tzw. gateway criteria):
- przychody pasywne - ponad 75 proc. przychodów spółki z ostatnich dwóch lat podatkowych stanowią przychody pasywne (odsetki, opłaty licencyjne, dywidendy, dochody z nieruchomości, dochody z usług zleconych w drodze outsourcingu podmiotom powiązanym) lub ponad 75 proc. aktywów spółki to aktywa generujące przychody pasywne;
- transakcje transgraniczne - ponad 60 proc. przychodu pasywnego jest uzyskiwane na skutek transakcji transgranicznych;
- usługi zarządcze - w ostatnich dwóch latach podatkowych jednostka zlecała zarządzanie jej bieżącymi sprawami oraz podejmowanie istotnych decyzji dotyczących jej działalności.
Spółki spełniające łącznie powyższe kryteria będą traktowane na gruncie dyrektywy jako podmioty, w stosunku do których występuje ryzyko, że działają jako shell companies. Spółki te będą zobowiązane do raportowania w deklaracji podatkowej informacji pozwalających na ocenę ich substancji biznesowej (substratu majątkowo-osobowego). Ocena spełnienia „testu substancji” będzie stanowiła drugi etap identyfikacji shell company (kryteria tego testu w punkcie niżej).
Co istotne, dyrektywa przewiduje pewne wyłączenia spod powyższego obowiązku raportowania informacji na temat substancji biznesowej. Wyłączenia te dotyczą m.in. podmiotów, które:
- zatrudniają na pełen etat 5 pracowników zajmujących się działalnością generującą przychód pasywny;
- posiadają udziały w spółkach operacyjnych zlokalizowanych w państwie ich siedziby, lub których wspólnicy mają rezydencję w państwie ich siedziby;
- stanowią instytucje finansowe lub spółki których akcje są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym.
Jakie informacje będą podlegały raportowaniu?
Zgodnie z dyrektywą, informacje dotyczące substancji biznesowej, do których raportowania będzie zobowiązana spółka uznana za „ryzykowną”, będą odnosiły się do poniższych kryteriów (tzw. substance test):
- lokal - posiadanie lokalu przeznaczonego do wyłącznego użytku;
- rachunek bankowy - posiadanie rachunku bankowego;
- dyrektor - posiadanie dyrektora mającego rezydencję w państwie siedziby spółki i uprawnionego do samodzielnego działania lub większości pracowników mających rezydencję w państwie siedziby spółki.
W stosunku do spółki, która nie spełni powyższego testu substancji powstanie domniemanie, że stanowi ona shell company.
Zgodnie z dyrektywą, podatnik będzie mógł jednak obalić powyższe domniemanie, jeśli wykaże, że spółka służy rzeczywistym celom gospodarczym (tzw. „rebuttal”). Wymagać to będzie przedstawienia przez niego szczegółowej dokumentacji potwierdzającej ten fakt.
Zobacz również: Należyta staranność w podatku u źródła – stara koncepcja, nowe wątpliwości >>
Jakie będą skutki uznania spółki za shell company?
Spółka spełniająca przewidziane dyrektywą przesłanki shell company nie będzie mogła korzystać z preferencji podatkowych państwa swojej siedziby, w szczególności z korzyści przewidzianych w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania, a także unijnego zwolnienia dywidendowego i odsetkowego. Dodatkowo, jej przychody bierne będą opodatkowane w państwie rezydencji wspólników.
Dyrektywa przewiduje ponadto sankcje pieniężne za niespełnienie obowiązku raportowania informacji na temat substancji biznesowej na poziomie co najmniej 5 proc. obrotu osiągniętego w danym roku podatkowym (jest to minimalna wartość sankcji, którą zobowiązane będą wprowadzić państwa członkowskie).
Wejście w życie nowych przepisów
Planuje się, aby dyrektywa została implementowana w państwach członkowskich do 30 czerwca 2023 r. i weszła w życie 1 stycznia 2024 r.
Proponowane zmiany będą miały istotne znaczenie dla podatników prowadzących działalność w oparciu o zagraniczne struktury. Podatnicy powinni już teraz dokonać ich wstępnej weryfikacji pod kątem kryteriów shell company ustanowionych przez Dyrektywę. Pierwszy etap identyfikacji shell company odnosi się bowiem do wskaźników dotyczących „ostatnich dwóch lat podatkowych”. Jeśli zatem dyrektywa wejdzie w życie 1 stycznia 2024 r., to weryfikacja statusu spółki zagranicznej obejmie także dane z 2022 r.
Zwracamy również uwagę, że dyrektywa może wpłynąć na zmianę polskich przepisów dotyczących CFC poprzez uszczegółowienie warunków oceny rzeczywistej działalności gospodarczej (wskazuje na to przykładowo praktyka polskiego sposobu implementacji dyrektywy w zakresie exit tax) lub poprzez ukształtowanie się praktyki interpretacji niesprecyzowanych pojęć w przepisach CFC w duchu dyrektywy.
Wprowadzenie dyrektywy może mieć również wpływ na polską praktykę w zakresie podatku u źródła (WHT).
Maciej Grzymała, doradca podatkowy, partner Enodo Advisors
Monika Kaleta, adwokat i doradca podatkowy współpracujący z Enodo Advisors
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
