Prawnicy, z którymi rozmawiał serwis Prawo.pl nie zostawiają przysłowiowej suchej nitki na opublikowanych na stronie internetowej wytycznych Głównego Inspektora Sanitarnego. Lista poważnych, merytorycznych zarzutów pod adresem tej publikacji GIS jest długa.

Wątpliwa podstawa i adresat

Począwszy od braku wskazania przepisu, który był podstawą prawną do wydania wytycznych (znaleźliśmy ją w art. 8a ust. 5 pkt 2 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej, dodaną pierwszą ustawą w sprawie COVID-19) i bliżej nieokreślonego adresata wytycznych. Główny inspektor sanitarny zaadresował je do zakładów przemysłowych. Szkopuł w tym, że jedyna istniejąca definicja zakładu przemysłowego znajduje się w ustawie o lecznictwie uzdrowiskowym, uzdrowiskach i obszarach ochrony uzdrowiskowej oraz o gminach uzdrowiskowych. Zgodnie z nią, zakład przemysłowy to zespół budynków i urządzeń wraz z terenem, na którym prowadzi się działalność wytwórczą polegającą na przekształcaniu mechanicznym, fizycznym lub chemicznym materiału, substancji lub ich części składowych w nowy produkt. Eksperci natomiast twierdzą, że nie ma zakładów przemysłowych. Są co najwyżej produkcyjne.

Czytaj w LEX: Wytyczne dla zakładów przemysłowych w trakcie epidemii COVID-19 w Polsce >

Tomasz Bek, radca prawny, partner w AXELO Prawo i Podatki dla Biznesu, ma jednak pewne wątpliwości, co do tej podstawy prawnej.
- Istotnie, wskazane przepisy ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej mogą być podstawą do wydania wytycznych w obecnej sytuacji epidemicznej. Jednocześnie z treści komunikatu wynika, że wytyczne adresowane są do "zakładów przemysłowych". Tych art. 8a ust. 5 pkt 2 wspomnianej ustawy wśród adresatów wytycznych nie wymienia – mówi.

 


Wytyczne EROD a wytyczne GIS

19 marca 2020 r. Andrea Jelinek, przewodnicząca Europejskiej Rady Ochrony Danych wydała oświadczenie w sprawie przetwarzania danych podczas pandemii COVID-19. EROD stwierdza w nim wyraźnie, że RODO przewiduje odstępstwa od zakazu przetwarzania określonych szczególnych kategorii danych osobowych, takich jak dane dotyczące zdrowia, gdy jest to konieczne ze względu na istotny interes publiczny w dziedzinie zdrowia publicznego (art. 9 ust. 2 lit. i RODO), na podstawie prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego lub gdy istnieje potrzeba ochrony żywotnych interesów osoby, której dane dotyczą (art. 9 ust. 2 lit. c RODO).  

Czytaj w LEX: Ważne pytania o ochronę danych osobowych podczas epidemii koronawirusa >

EROD wyjaśnił, że w kontekście COVID-19 pracodawca powinien wymagać informacji dotyczących zdrowia jedynie w zakresie, w jakim zezwala na to prawo krajowe. - Zastosowanie zasady proporcjonalności i minimalizacji danych jest tu szczególnie istotne – podkreśla w oświadczeniu Andrea Jelinek.

Sprawdź w LEX: Czy pracownik wykonujący pracę zdalną w związku z pandemią koronawirusa powinien posiadać upoważnienie do przetwarzania danych z wykorzystaniem zdalnego dostępu? >

W kwestii zaś przeprowadzania badań lekarskich pracowników zaznacza, że odpowiedź opiera się na przepisach krajowych dotyczących zatrudnienia lub zdrowia i bezpieczeństwa. - Pracodawcy powinni mieć dostęp do danych dotyczących zdrowia i przetwarzać je tylko wtedy, gdy wymagają tego ich własne zobowiązania prawne – czytamy w oświadczeniu EROD.

Wyraźne jest też stanowisko Europejskiej Rady Ochrony Danych odnośnie tego, czy pracodawca może ujawnić swoim współpracownikom lub innym osobom informację, że jego pracownik jest zakażony COVID-19. - Pracodawcy powinni informować pracowników o przypadkach COVID-19 i podejmować środki ochronne, ale nie powinni przekazywać więcej informacji niż jest to konieczne. W przypadkach, w których konieczne jest ujawnienie nazwiska pracownika, który zarażony jest wirusem (np. w kontekście profilaktyki), a prawo krajowe na to zezwala, pracownicy, których sprawa dotyczy, powinni zostać poinformowani z wyprzedzeniem, a ich godność i uczciwość powinny być chronione - podkreśla Rada.

Czytaj więcej: GIS opublikował wytyczne dla zakładów przemysłowych na czas epidemii

Wśród wytycznych GIS największe wątpliwości na gruncie obowiązującego prawa budzą trzy zalecenia. Pierwsze dotyczy informowania pracowników o sytuacji związanej z osobami zakażonymi. Drugie - codziennego zbierania poświadczonych przez pracownika oświadczeń (kwestionariuszy) o stanie zdrowia, w szczególności o braku występowania objawów chorobowych u pracownika oraz o braku kontaktu z osobą, która miała widoczne objawy chorobowe lub była narażona na kontakt z osobą zakażoną. Trzecie zaś to zalecenie 2-tygodniowej pracy zdalnej (lub wstrzymanie się od pracy) dla pracowników, którzy mieli bezpośrednią styczność z zakażonym pracownikiem i w razie potrzeby uruchomienie personelu rezerwowego. Jeśli po tym czasie nie wystąpią objawy choroby, pracownicy - według wytycznych GIS - mogą wrócić do pracy na terenie zakładu.

Czytaj w LEX: Środki ochrony pracowników w walce z koronawirusem >

Tak sformułowane wytyczne budzą jednak poważne zastrzeżenia ekspertów. Po pierwsze dlatego, że dane o zdrowiu to dane szczególnej kategorii. Po drugie - GIS chce, by pracodawcy nie tylko zbierali i przechowywali imienne informacje o stanie zdrowia poszczególnych pracowników, ale i informowali załogę o tym, kto jest zarażony i jaki jest jego stan. Po trzecie – wytyczne zakładają wprowadzenie quasi kwarantanny dla pracowników, którzy mieli bezpośrednią styczność z zarażonym pracownikiem. Nie będzie to jednak kwarantanna na podstawie decyzji Sanepidu, lecz „wstrzymanie się od pracy”. Pytanie więc, czy pracownik powinien dostać za ten czas pieniądze, a jeśli tak to co: wynagrodzenie czy może zasiłek i kto ma za to "wstrzymanie się od pracy" zapłacić: pracodawca czy ZUS. O zaleceniu pracy zdalnej w zakładzie przemysłowym już chyba nie ma co wspominać.

Czytaj w LEX: Instrumenty przymusu stosowane wobec osób podejrzanych oraz chorych na choroby zakaźne(w tym COVID 19) >

 


Co wydał GIS: wytyczne czy rekomendacje?

- Rekomendacje priorytetowe czy pozostałe, jak je określa główny inspektor sanitarny, nie mogą być podstawą prawną do przetwarzania danych osobowych o danych osobowych szczególnej kategorii, do których zalicza się informacje o stanie zdrowia. Przetwarzaniem takim bez wątpienia będzie codzienne, jak należy sądzić z treści rekomendacji pozyskiwanie, i zbieranie, a zatem zapewne i przechowywanie informacji od pracownika o ewentualnych objawach chorobowych nie mówiąc już o rozpowszechnianiu wśród załogi informacji sytuacji związanej z osobami zakażonymi – mówi dr Dominika Dörre-Kolasa, radca prawny, partner w kancelarii Raczkowski. I dodaje: - Przetwarzanie danych dotyczących zdrowia, a zatem zarówno ich pozyskanie, jak i ujawnienie co do zasady jest zabronione.

Czytaj w LEX: RODO - bezpieczeństwo danych osobowych w dziale kadr >

Co więcej, jak przekonuje, jeżeli poruszamy się w obszarze danych osobowych, to ze wszystkimi tego konsekwencjami. - Mam tu w szczególności na myśli zasady przetwarzania danych. Jeżeli pracodawca miałby codzienne bezdotykowo dokonywać pomiarów temperatury wchodzących pracowników, to w jakim celu dodatkowo pozyskiwać imienne, poświadczone przez nich własnoręcznym podpisem informacje o zaobserwowanej u siebie przez pracownika gorączce?  Co więcej, zgodnie z art. 221 par. 4 Kodeksu pracy pracodawca może pozyskiwać inne niż wymienione w kodeksie dane osobowe, ale tylko wtedy, gdy jest to niezbędne do zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Wytyczne zawierające rekomendacje czy nazwiemy je podstawowymi przepisami prawa nie są - twierdzi dr Dominika Dörre-Kolasa. I dodaje: - Pamiętajmy, że zakaz przetwarzania danych osobowych o stanie zdrowia może być uchylony tylko w przypadku zaistnienia jednego z wyjątków wymienionych w art. 9 ust. 2 RODO. Może nim być wspomniana już podstawa w postaci wykonywania obowiązku prawnego w dziedzinie prawa pracy.

Zobacz procedurę w LEX:  Zakres danych osobowych pracownika i kandydata do pracy przetwarzanych przez pracodawcę >

 


Jak nie przepisy prawa pracy, to co?

Jednak nawet wówczas, gdyby uznać, że przetwarzanie szczegółowych danych o stanie zdrowia pracownika i codzienne monitorowanie tego stanu jest niezbędne do celów profilaktyki zdrowotnej, to takie przetwarzanie powinno być dokonywane przez – lub na odpowiedzialność – pracownika podlegającego obowiązkowi zachowania tajemnicy zawodowej. Z kolei w przypadku uchylenia zakazu przetwarzania danych ze względu na ważny interes publiczny, również wymagana jest podstawa prawna, która powinna być proporcjonalna do celu, a co więcej wymagane jest wprowadzenie odpowiednich środków ochrony praw podstawowych i interesów osoby, której taki dane dotyczą.

Monika Susałko, radca prawny z kancelarii Lubasz i Wspólnicy podkreśla, że co do zasady Główny Inspektor Sanitarny lub działający z jego upoważnienia inny organ Państwowej Inspekcji Sanitarnej może wydawać osobom prawnym, osobom fizycznym i jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, w szczególności pracodawcom, zalecenia i wytyczne określające sposób postępowania w trakcie realizacji zadań w przypadku stanu zagrożenia epidemiologicznego, stanu epidemii. Zalecenia i wytyczne są ogłaszane przez Głównego Inspektora Sanitarnego poprzez zamieszczenie Biuletynie Informacji Publicznej urzędu.

Zobacz procedurę w LEX: Przeprowadzenie kontroli zakładu pracy przez Państwową Inspekcję Sanitarną >

- Pamiętać jednak trzeba, że zalecenia te muszą po pierwsze mieścić się w granicach kompetencji Głównego Inspektora Sanitarnego, a po wtóre - być zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w Polsce – mówi mec. Susałko.

Jak zaznacza, generalnie podjęte przez GIS działania w postaci wydania wytycznych należy ocenić pozytywnie w obecnej sytuacji, w której pracodawcy muszą na bieżąco reagować na zmieniającą się sytuację i oczekują jasnych informacji na temat swoich obowiązków w związku z koniecznością zapewnienia bezpieczeństwa pracownikom i osobom przebywających ma terenie zakładów pracy. Według niej, większość z zaleceń jest możliwa do zastosowania przez pracodawców wprost i wynika z standardów przyjmowanych w chwili obecnej w walce z rozprzestrzenianiem się wirusa.

- Zwrócić trzeba jednak uwagę na to, że część zaleceń i wytycznych nie mieści się w definicji tych pojęć i zostały sformułowane jako nakazy lub zakazy, które powinny być nakładane w drodze decyzji administracyjnej wydanej na podstawie art. 8a ust. 5 pkt 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej. Dotyczy to np. nakazu żądania od pracowników zgłoszenia pracodawcy, że mógł narazić się na zakażenie COVID-19 poza zakładem pracy lub zakazu wykorzystywania maseczek typu FFP2 i FFP3. Co więcej ustawą z dnia 31 marca 2020 roku o zmianie niektórych ustaw w zakresie systemu ochrony zdrowia związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19 dokonano takiej nowelizacji ustawy o Państwowej Inspekcji Sanitarnej, która pozwala na wydawanie decyzji w przyspieszonej i uproszczonej procedurze – podkreśla mec. Monika Susałko.

Część wytycznych, jej zdaniem, oceniać można jako budzące wątpliwości w kontekście zgodności z przepisami dot. ochrony prywatności i godności pracowników, a także może być oceniane jako przekroczenie uprawnień pracodawcy, jak. np. mierzenie temperatury bez zapewnienia warunków komfortu, w obecności innych osób, w kolejce przed wejściem do zakładu pracy, czy żądanie wypełniania załączonego do wytycznych kwestionariusza oceny ryzyka epidemiologicznego.

Czytaj w LEX: Tarcza antykryzysowa - rozwiązania dla przedsiębiorców i pracowników >

- W przypadku kwestionariusza podkreślić trzeba również, że wytyczne nie zawierają żadnych informacji na temat tego, jak pracodawca miałby dokonywać oceny informacji zebranych w takim kwestionariuszu lub jakie kroki podjąć w stosunku do pracowników, którzy pozytywnie odpowiedzą na którekolwiek z pytań zamieszczonych w kwestionariuszu – zaznacza mec. Susałko. I dodaje: - Ponieważ wytyczne nie mają charakteru przepisów powszechnie obowiązujących ich zgodność z przepisami prawa podlega ocenie zarówno przez inne organy publiczne, jak i przez sądy powszechne. Pracodawcy stosując się do nich muszą liczyć się z ryzykiem, odpowiedzialnością zarówno administracyjnoprawną w wyniku kontroli inspekcji pracy lub prezesa urzędu ochrony danych osobowych, jak również cywilnoprawną na skutek roszczeń zgłaszanych przez samych pracowników.

 


Także Sławomir Paruch, radca prawny, partner w kancelarii PCS Paruch, Chruściel Schiffter zwraca uwagę na to, że w komunikacie opublikowanym na stronie GIS pojawiają się dwa słowa - wytyczne i rekomendacje. - Póki co więc musimy jeszcze ustalić ich charakter. Jeśli to są jednak rekomendacje, to zakładam, że sam GIS nie widzi podstaw, aby miały wiążący charakter – mówi mec. Paruch. I dodaje: - Jeśli chodzi o meritum, to przesiewowe mierzenie temperatury nie zawsze wymaga przetwarzania danych pracownika poddanego badaniu. Według niego, to jest kierunek, który zmniejsza narażenie się na ryzyko  zarzutu bezprawnego przetwarzania danych o stanie zdrowia. - Poza tym, zawsze pozostaje argument hierarchii wartości dóbr prawnie chronionych - zdrowie i życie versus dane osobowe. Przy zachowaniu zasady proporcjonalności można znaleźć kompromisowe rozwiązanie. Dla mnie kontrowersyjne jest zakazanie przychodzenia do pracy osobom z objawami. Jakimi objawami? Co będzie podstawą usprawiedliwienia nieobecności? Kto stwierdzi te objawy – pyta Sławomir Paruch.

 


Paweł Korus, radca prawny, partner w kancelarii Sobczyk & Współpracownicy uważa, że wytyczne i zalecenia określają sposób postępowania w trakcie realizacji zadań. Najpierw powinno więc zostać zdefiniowane (normą prawną lub decyzją na podstawie normy) zadanie a następnie wydane wytyczne. - Wytyczne opublikowane na stronie GIS stanowią uszczegółowienie obowiązków bhp pracodawcy (zadania zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy). Jeżeli byłyby sprzeczne z normami prawa w zakresie bhp na pewno nie obowiązują. Trudno jednak dopatrzyć się takiej sprzeczności. Natomiast otwartym pozostaje pytanie, czy wytyczne nie ingerują za bardzo w sferę prywatności pracowników i czy nie stanowią zbyt dużego (nieproporcjonalnego) obciążenia organizacyjno-finansowego dla pracodawców – zaznacza mec. Paweł Korus.

Z informacji uzyskanych w Państwowej Inspekcji Pracy wynika, że treść wytycznych wydanych przez GIS nie była konsultowana z przedstawicielami Państwowej Inspekcji Pracy.