Przepisy dotyczące cudzoziemców i legalizacji zatrudnienia w Polsce zgłosiła do naszej akcji Poprawmy prawo Dominika Kropidłowska. Chodzi o przepisy ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy dotyczące m.in. zatrudnienia cudzoziemca na oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy. - Z uwagi na brak precyzyjnego sformułowania przepisów, zagadnienie dotyczące m.in. powierzenia cudzoziemcom pracy w wymiarze wyższym bądź niższym niż określony w zezwoleniu na pracę lub oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy (mimo kilku nowelizacji) były i są przedmiotem wielu wątpliwości interpretacyjnych i w konsekwencji zapytań oraz interpretacji m.in. Głównego Inspektora Pracy i Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej – napisała Dominika Kropidłowska w zgłoszeniu.
Zobacz procedurę: Zasady zatrudniania cudzoziemców na terenie Polski >
Czytaj również: Spółki z udziałem cudzoziemców odpowiedzią na brak możliwości zalegalizowania ich pracy>>
Przepisy, które stały się pułapką
W opinii Dominiki Kropidłowskiej, najwięcej wątpliwości budzi oczywiście umowa cywilnoprawna (umowa zlecenia), która miała być najbardziej elastyczną formą, a tak naprawdę okazuje się tutaj blokadą niemal wszystkich cudzoziemców, w tym tych zatrudnianych na podstawie procedury oświadczeniowej (np. z Białorusi, Armienii, Gruzjii, Mołdawii). - Interpretacje na temat tych przepisów są bardzo zmienne, a sama inspekcja pracy nie za bardzo wie, jak należy postępować w przypadku kontroli w przedsiębiorstwach. Cudzoziemcy z tych krajów chcą pracować i otrzymywać za pracę wynagrodzenie, a z drugiej strony nie mogą przepracować więcej godzin, niż wskazano np. na oświadczeniu. Ta regulacja powinna zostać zmieniona, tak aby niezależnie od formy zatrudnienia (umowa o pracę, umowa zlecenie) można było zwiększyć wymiar liczby godzin pracy w tygodniu przy jednoczesnym proporcjonalnym zwiększeniu wynagrodzenia (na chwilę obecną przy oświadczeniach o powierzeniu wykonywania pracy jest to niemożliwe) – przekonuje dalej w zgłoszeniu.
Czytaj w LEX: Zatrudnianie cudzoziemców spoza UE - oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy >
To, że jest to problem potwierdza Joanna Torbé-Jacko, adwokat z Kancelarii Adwokackiej Joanna Torbé - Jacko & Partnerzy, ekspert Business Centre Club ds. prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, przewodnicząca Roboczego Zespołu Legalizacji Pobytu i Zatrudnienia przy Rzeczniku MŚP. I przyznaje, że mniejsza liczba godzin niż wskazana w dokumentach legalizujących pracę z reguły również powoduje postawienie zarzutów. Większa natomiast liczba godzin niż ta, którą się wskazało w dokumentach legalizujących pracę, zasadniczo przy umowie zlecenia zawsze powoduje postawienie zarzutów (niezależnie czy dotyczy oświadczenia czy zezwolenia na pracę), a przy umowie o pracę jest to możliwe, jeżeli są to nadgodziny. W tym przypadku ministerstwo podkreśla, że nadgodziny muszą spełniać ustawowe warunki do nadgodzin, nie mogą być więc np. planowane. Nie może więc być tak, że cudzoziemiec ciągle pracuje więcej, bo wtedy to też jest kwestionowane, ale nadgodziny na umowę o pracę są możliwe. Ustawodawca próbował problem rozwiązać i wprowadził przepis mówiący o tym, że możliwe jest zwiększenie wymiaru czasu pracy przy jednoczesnym proporcjonalnym zwiększeniu wynagrodzenia, ale dotyczy to tylko zezwolenia na pracę i to w dodatku zgodnie z interpretacjami tylko umów o pracę. - Straż Graniczna i PIP stawiają pracodawcom zarzuty, bo my takie sprawy też niejednokrotnie prowadziliśmy. To są sprawy karno-wykroczeniowe związane z nielegalnym zatrudnieniem. Żaden pracownik ani osoba, która wykonuje usługi na podstawie umowy cywilnoprawnej, nie pracuje równej liczby godzin. Nie da się przecież tak zaplanować pracy, żeby w każdym tygodniu w każdym miesiącu pracy pracować co do minuty tyle samo. W ten sposób przedsiębiorców wpycha się w taką sytuację, że oni zawsze wypełnią swoim zachowaniem sankcję karną. Tymczasem nie taki jest cel stanowienia przepisów karno-wykroczeniowych. W mojej ocenie większość pracodawców nie spełnia tego warunku równej liczby godzin pracy. Każdy przedsiębiorca jest więc de facto wpychany w te sankcje karno-wykroczeniowe, ale kilkakrotnie już wygrywaliśmy takie sprawy przed sądami - mówi serwisowi Prawo.pl mec. Joanna Torbé-Jacko.
Jak tłumaczy, problem wynika z tego, że w dokumentach legalizujących pracę wykazuje się liczbę godzin wykonywania usług albo wymiar czasu pracy. Organy kontrolne mówią zatem: skoro zostało zadeklarowane, to tak ma być 1:1. - Kiedyś, gdy wnioski były składane papierowo przedsiębiorcy określając nominał pracy we wnioskach pisali „nie mniej godzin niż” a urząd w zezwoleniu wpisywał „nie mniej niż”. Taka była często praktyka. Teraz, gdy wnioski składane są elektronicznie, a w międzyczasie wydana została interpretacja przez ministerstwo, podejście organów kontrolnych się zmieniło, choć przepisy są te same. To powoduje, że większość przedsiębiorców wpada w pułapkę nielegalnego zatrudnienia, która jest o tyle groźna, że z sankcji wykroczeniowej dość łatwo możemy za sprawą orzecznictwa Sądu Najwyższego odpowiadać za przestępstwo. Sąd Najwyższy stoi bowiem na stanowisku, że zachowanie polegające na dopuszczeniu się wykroczenia nielegalnego zatrudnienia może stanowić przestępstwo gdy powierzający wykonywanie pracy zapewnia lub przynajmniej poprawia cudzoziemcowi warunki egzystencji na terytorium kraju i jest tego świadom (istotą takiego działania sprawcy jest więc udzielanie cudzoziemcowi pomocy w podtrzymywaniu pobytu, głównie przez dostarczanie mu źródeł utrzymania i zakwaterowania) – podkreśla mec. Torbé – Jacko.
Według niej, w przypadku pracy na umowę o pracę, wykonywaną na oświadczeniu, ale także w przypadku umowy cywilnoprawnej, mniejsza liczba godzin skutkuje postawieniem zarzutów, i to zasadniczo w każdym przypadku. Jedynym wyjątkiem w praktyce jest sytuacja, kiedy pracodawca potrafi udowodnić, że ta mniejsza liczba godzin spowodowana była przyczynami leżącymi po stronie cudzoziemca, bo np. był chory, nie stawił się do pracy. Natomiast przyczyny leżące po strony pracodawcy z reguły – jak twierdzi – skutkują postawieniem zarzutów.
Jeżeli natomiast chodzi o większą liczbę godzin pracy, to przy umowie o pracę i zarejestrowanym oświadczeniu istnieje możliwość wykonywania pracy, ale wyłącznie w ramach nadgodzin. Przy umowie zlecenia i zarejestrowanym oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy zwykle stawiane są zarzuty. Przy umowie o pracę i zezwoleniu na pracę albo zezwoleniu jednolitym mamy możliwość w ramach nadgodzin i mamy możliwość zwiększenia wymiaru czasu pracy ze zwiększeniem wynagrodzenia, bez konieczności modyfikacji zezwolenia na pracę czy zezwolenia jednolitego. Ale z interpretacji wynika, że dotyczy tylko umowy o pracę na zezwoleniu albo zezwoleniu jednolitym. W praktyce więc umowa zlecenie na zezwoleniu o pracę albo zezwoleniu jednolitym zwykle skutkuje postawieniem zarzutów.
Sprawdź też: Czy pracodawca może zatrudniać cudzoziemców nie posiadających dokumentów pobytowych? >
Odstępstwo równe nielegalnej pracy
Jak podkreśla Michał Nocuń, Szef Działu Employment Immigration w kancelarii C&C Chakowski & Ciszek, są trzy główne formy legalizacji pracy w przypadku pracy cudzoziemców spoza Unii Europejskiej. Jedną z nich jest oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy. W przypadku obywateli Ukrainy ta forma bywa stosowana, ale po 24 lutego 2022 r. raczej rzadko, natomiast w przypadku obywateli Gruzji, Mołdawii czy Białorusi jest ona nadal stosowana, bo w ich przypadku jest to najatrakcyjniejsza forma legalizacji zatrudnienia. Oprócz tego, jak mówi, są jeszcze powiadomienia o powierzeniu pracy obywatelom Ukrainy, która jest odrębną formą legalizacji pracy, która jest o wiele bardziej elastyczna niż oświadczenia, jednak dostępne są one co do zasady tylko dla obywateli tego kraju.
Czytaj więcej w LEX: Uproszczone zasady zatrudniania cudzoziemców z Ukrainy >
Zdaniem Michała Nocunia jest to realny problem. – Nasi klienci dostawali kary od Państwowej Inspekcji Pracy przede wszystkim za przekraczanie liczby godzin wskazanej przez nich w treści oświadczenia i na tym tle były spory prawne. Ciekawostka jest taka, że przez lata inspektorzy pracy, podczas kontroli powszechnie stosowali interpretację, ulegającą zresztą z czasem zmianie, która w pewnym stopniu dopuszczała różnicę między tym, co było wpisane w oświadczeniu a tym, jaka była rzeczywistość. Jednak w 2022 r., na skutek stanowiska Głównego Inspektoratu Pracy, poglądy te usztywniły się, a inspekcja pracy założyła, że odstępstwa spowodowane przyczyn innych niż związane z osobą samego cudzoziemca, takich jak np. choroba, są niedopuszczalne, stanowią naruszenie prawa i ty samym są wykroczeniem wynikającym z tego, że przepis, który mówi o dopuszczalności pracy w ramach oświadczenia wymaga pełnej zgodności warunków pracy z oświadczeniem. Tym samym jakiekolwiek odstępstwo jest równoznaczne z nielegalną pracą, tak jakby w ogóle tego oświadczenia nie było – wyjaśnia Michał Nocuń. I dodaje: - To jest realny problem. Ciężko jest wypowiadać się co do jego skali, ale regularnie zgłaszają się do nas klienci, którym zarzuca się popełnienie takiego wykroczenia. Tak naprawdę bez zmiany przepisów tego problemu się nie rozwiąże.
Sprawdź też: Czy jeżeli na oświadczeniu jest stanowisko robotnicze, można zwiększyć zakres czynności o pracownika biurowego? >
Jak tłumaczy Michał Nocuń, problemem jest przepis, który wskazuje, co ma znajdować się w oświadczeniu. Pracodawca ma podać w nim konkretną liczbę godzin pracy w ramach pracy na oświadczenie. Przy zatrudnianiu w ramach umów cywilnoprawnych, jakiekolwiek odstępstwo, w górę lub w dół, od podanej w oświadczeniu liczby godzin jest uznawane za pracę na warunkach niezgodnych z treścią oświadczenia, a więc wykroczenie powierzenia nielegalnego wykonywania pracy, zagrożone karą grzywny od 1 000 do 30 000 zł oraz potencjalnie innymi konsekwencjami dla podmiotu powierzającego wykonywanie pracy. Za nieprawidłowe uznano stare interpretacje zakładające, że praca w większej liczbie godzin niż w oświadczeniu jest legalna, pod warunkiem wypłaty wynagrodzenia za te godziny. Taka reguła obecnie jest stosowana tylko do powiadomień o powierzeniu pracy obywatelowi Ukrainy. PIP natomiast uznaje za zgodne z prawem zatrudnienie cudzoziemców w godzinach nadliczbowych w ramach umów o pracę, pod warunkiem przestrzegania wszystkich reguł kodeksu pracy.
Sprawdź też: Czy zawierając z cudzoziemcem umowę zlecenia obok umowy o pracę, należy złożyć nowe oświadczenie? >
Przepisy do pilnej zmiany i do ujednolicenia
Zdaniem mec. Joanny Torbé-Jacko, ten przypadek pokazuje, do czego doprowadziło manipulowanie przy tych przepisach. – Ta interpretacja, a następnie wybiórcze nowelizacje doprowadziły do sytuacji, w której stany faktyczne są bardzo podobne, ale nie ma jednolitego podejścia, a w przepisach panuje chaos. Przepisy dotyczące ponadwymiarowej pracy są do pilnej zmiany, co zresztą często podkreślają pracodawcy. Pocieszające jest to, że sprawy te są bardzo często wygrane przed sądami pracy, co nie zmienia faktu, że jest to standardowo stawiany zarzut pracodawcom – podkreśla.
- W mojej ocenie należałoby postulować wprowadzenie co do wszystkich form zatrudnienia i co do wszystkich dokumentów legalizujących pracę takiej samej regulacji, jaka dotyczy umów o pracę i zezwoleń na pracę albo zezwoleń jednolitych, w przypadku których istnieje możliwość zwiększenia wymiaru czasowego pracy z jednoczesnym zwiększeniem wynagrodzenia. Nie powinno być tu różnicy, czy jest to umowa zlecenie, umowa o pracę czy oświadczenie. Bo chodzi o uproszczenie i rozszerzenie tej regulacji na wszystkie formy zatrudnienia i wszystkie tytuły pozwalające na legalizację pracy – postuluje mec. Torbé-Jacko. Według niej, w przypadku natomiast obszaru związanego z mniejszą liczbą godzin należałoby doprowadzić do tego, że pracodawca nie będzie ponosił konsekwencji za mniejszą liczbę przepracowanych godzin z przyczyn leżących po stronie cudzoziemca, a jeżeli są to przyczyny leżące po stronie pracodawcy to badaniu powinno podlegać to, czy są to sytuacje wpadkowe, czy też pracodawca celowo zawyżył godziny pracy składając dokumenty o legalizację pracy. Tylko w tej ostatniej sytuacji powinna pojawić się odpowiedzialność – zaznacza mec. Joanna Torbé-Jacko.
Sprawdź też: Czy dokumenty bhp powinny być opracowane także w języku zrozumiałym dla zatrudnianego cudzoziemca? >
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
