Z sygnałów, jakie docierają do redakcji Prawo.pl, wynika, że Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej wysłało do wojewodów zalecenia, by nie wydawali zezwoleń na pracę dla cudzoziemców, którzy zostaną zatrudnieni przez firmy świadczące tzw. outsourcing pracowniczy. W ten sposób resort chce go ukrócić jako ukrytą formę pracy tymczasowej. Ma to związek z nową, projektowaną ustawą o zatrudnianiu cudzoziemców (nr UD 400), nad którą prace na etapie rządowym powoli dobiegają końca. Szkopuł w tym, że urzędnicy mogą mieć problem z odróżnieniem outsourcingu pracowniczego od outsourcingu procesowego, czyli usług. W efekcie mogą zaszkodzić firmom, które świadczą usługi przy pomocy zatrudnianych pracowników będących cudzoziemcami.
Czytaj również: Nielegalne zatrudnienie tylko dla cudzoziemców, dla Polaków nie ma przepisu>>
Praca wykonywana na rzecz osoby trzeciej, czyli kogo?
Chodzi o projektowany art. 13 ust. 1 pkt 7 ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców, zgodnie z którym wydania zezwolenia na pracę odmawia się, jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że cudzoziemiec byłby zatrudniony przez podmiot, który nie jest agencją pracy tymczasowej działającą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej zgodnie z obowiązującymi przepisami, a praca byłaby wykonywana na rzecz osoby trzeciej.
- Pytanie, co to znaczy wykonywanie pracy na rzecz osoby trzeciej. To jest nieprecyzyjne określenie, które może być niestety bardzo szeroko interpretowane i stosowane. Czy to znaczy, że firmy budowlane nie będą mogły świadczyć usług, bo będą musiały stać się agencją pracy tymczasowej? To nie jest takie proste – mówi dr Izabela Florczak, szef Działu Employment Immigration w kancelarii C&C Chakowski & Ciszek, radca prawny, adiunkt w Katedrze Prawa Pracy na Uniwersytecie Łódzkim. I dodaje: - Zresztą nie taka była intencja ustawodawcy w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, żeby wszystkie podmioty, które zatrudniają osoby wykonujące pracę na rzecz innych podmiotów stały się agencjami pracy tymczasowej. Jest to zastrzeżone dla szczególnej relacji, którą charakteryzuje podporządkowanie pracownika tymczasowego pracodawcy użytkownikowi. Taka relacja w outsourcingu procesowym nie występuje.
Czytaj w LEX: Optymalizacja działalności operacyjnej przez outsourcing pracowniczy >>
Różnica między outsourcingiem pracowniczym a tzw. outsourcingiem procesowym, czyli usług, polega na tym, że w przypadku pierwszego chodzi o kierowanie pracownika do pracy pod kierownictwem, w drugim – o sprzedaż usług. Firmy świadczące outsourcing pracowniczy prowadzą swoją działalność na podstawie wpisu do działalności gospodarczej i zatrudniają cudzoziemców, by ich tymczasowo skierować do innych firm. Choć same nie są agencjami pracy tymczasowej, pracowników kierują do innego podmiotu, który kieruje ich pracą. To pozwala omijać ustawowe ograniczenia związane z pracą tymczasową.
Czytaj w LEX: Czym się różni outsourcing usług od pracy tymczasowej? >>
Ich przeciwieństwem są firmy świadczące outsourcing usług. Polega on na przekazywaniu zadań, funkcji, projektów czy procesów do realizacji firmie zewnętrznej. Dzięki outsourcingowi usług pracodawcy zamiast posiadać własne działy kadrowe, finansowe czy IT, zlecają prowadzenie księgowości, kadr czy obsługę IT na zewnątrz. A w ramach outsourcingu usług obsługą informatyczną takiej firmy zajmie się zewnętrzny podmiot i pracujący dla niego np. programista z Indii czy z Bangladeszu.
Czytaj w LEX: Outsourcing funkcji personalnej – dwa różne przypadki >>
Outsourcing pracowników obejściem przepisów
- Tak zwany outsourcing pracowniczy formalnie nie jest uregulowany (w tym nie jest zabroniony) w polskim prawie i dlatego stanowi instytucję problematyczną - mówi serwisowi Prawo.pl Magdalena Świtajska, adwokat i wspólnik w kancelarii Wardyński i Wspólnicy. I wyjaśnia: - Jeżeli dany podmiot korzysta z pracy ludzi, w tym ma coś do powiedzenia w sprawie ich wyboru, wydaje im polecenia, sprawuje nad nimi nadzór, to w świetle obowiązujących przepisów prawa pracy, w tym regulujących pracę tymczasową, powinien albo być bezpośrednio pracodawcą takich osób albo korzystać z ich pracy za pośrednictwem agencji pracy tymczasowej. Jeżeli to samo robi korzystając z usług firmy outsourcingowej niebędącej agencją, to jest to rozwiązanie nieprawidłowe i ryzykowne zarówno dla niego, jak i dla takiej firmy outsourcingowej, mogące skutkować, na przykład, ustaleniem istnienia stosunków pracy między pracownikami a korzystającym z ich pracy podmiotem.
Klasycznym i wcale nie abstrakcyjnym przykładem nadużycia i nieprawidłowego - w ocenie mec. Świtajskiej - wykorzystania outsourcingu jest nabywanie usług, które stanowią element istoty działalności prowadzonej przez danego przedsiębiorcę, np. uzgodnienie w umowie nabycia usługi obsługi linii produkcyjnej lub magazynu, w praktyce sprowadzające się do tego, że w tym samym zakładzie pracy pracują obok siebie pracownicy przedsiębiorcy i pracownicy firmy outsourcingowej, wszyscy razem nadzorowani przez personel przedsiębiorcy.
Czytaj w LEX: Obsługa prawna obcokrajowców zamierzających wykonywać w pracę w Polsce >>
Według mec. Magdaleny Świtajskiej, prawidłowo stosowany outsourcing powinien polegać wyłącznie na „dostarczaniu” usług, a nie osób. - To rozróżnienie na outsourcing usług czy procesów i outsourcing pracowniczy jest i będzie nadal bardzo istotne w przypadku „korzystania” za pośrednictwem innego podmiotu z pracy cudzoziemców - dodaje. I podkreśla, że art. 120 ust. 7 obecnej ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy stanowi wprost, że powierzanie zatrudnienia lub wykonywania innej pracy zarobkowej cudzoziemcowi kierowanemu przez podmiot niebędący agencją zatrudnienia jest wykroczeniem zagrożonym karą grzywny. Przepis ten ma zostać uwzględniony także w projekcie ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców (art. 76 ust. 10). - Na gruncie tego przepisu można nawet wyprowadzić daleko idący wniosek (którego ja nie podzielam), że korzystanie z pracy cudzoziemców nie jest dopuszczalne w ramach jakiejkolwiek formy outsourcingu. Z pewnością jednak należy ten przepis interpretować co najmniej w ten sposób, że w przypadku cudzoziemców niedopuszczalny jest outsourcing pracowniczy. Projektowany art. 13 ust. 1 pkt 7 ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców może okazać się tu pomocny, ponieważ pojawia się w nim istotna przesłanka wykonywania przez cudzoziemca pracy „na rzecz i pod kierownictwem” osoby trzeciej, której nie ma w przepisie karnym. Sformułowanie to zostało wprost „wyjęte” z ustawowej definicji pracownika tymczasowego. Wskazuje to, że chodzić ma faktycznie o ukrócenie jedynie outsourcingu pracowniczego, a nie outsourcingu w ogóle. Dla uniknięcia wątpliwości warto jednak, aby ustawodawca dalej pochylił się nad tym przepisem i na przykład doprecyzował dla pełnej jasności, że osoba trzecia, o której mowa w przepisie, to taka osoba, która wyznacza cudzoziemcowi zadania i kontroluje ich wykonanie. Kluczowym problemem może się tu jednak okazać, czy prawidłowe zweryfikowanie przez urzędnika występowania przesłanki z art. 13 ust. 1 pkt 7 projektowanej ustawy będzie rzeczywiście możliwe – podkreśla mec. Magdalena Świtajska. Jej zdaniem, w praktyce sama ocena, czy praca jest wykonywana pod kierownictwem danej osoby (np. w sprawach o ustalenie istnienia stosunku pracy) może być wyzwaniem. - Wymaga często złożonej analizy prawnej i bywa przedmiotem rozstrzygania przez sądy. Ustawodawca stawia więc przed urzędnikami bardzo ambitne zadanie. Dodatkowo urzędnik często będzie się mierzył z koniecznością oceny przyszłego stanu faktycznego (praca będzie miała dopiero się rozpocząć po uzyskaniu zezwolenia). Powstaje zatem bardzo realna obawa, że urzędy będą traktować jednakowo wszystkie firmy outsourcingowe, bez względu na rodzaj outsourcingu, standardowo odmawiając im udzielania zezwoleń dla cudzoziemców albo przynajmniej, że będą pojawiać się liczne błędy w stosowaniu omawianego przepisu – dodaje mec. Świtajska.
Czytaj w LEX: Zatrudnianie cudzoziemców spoza UE - oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy >>
Ministerialne wyjaśnienia
- Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej udzielało wyjaśnień telefonicznych i pisemnych pracownikom urzędów wojewódzkich w sprawach związanych z outsourcingiem. Urzędy wojewódzkie otrzymują także decyzje administracyjne podejmowane w indywidualnych sprawach, w których znajdują się szczegółowe wyjaśnienia dotyczące podjętej decyzji. Wyjaśnienia te również stanowią rodzaj interpretacji przepisów. Ponadto wyroki sądów są ogólnodostępne i z nich także korzystają urzędy wojewódzkie – przekazało nam Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej w odpowiedzi na pytanie serwisu Prawo.pl o to, czy ministerstwo wysłało do wojewodów pismo zalecające nie wydawanie zezwoleń na pracę dla cudzoziemców, którzy będą zatrudnieni w ramach outsourcingu pracowniczego przez firmy nie będące agencjami pracy tymczasowej.
Czytaj w LEX: Delbar Maurice - Przepis na wybór agencji pracy tymczasowej >>
Jednocześnie resort przekazał, że biorąc pod uwagę rozwiązania prawne przyjęte w ustawie o promocji zatrudniania i instytucjach rynku pracy, Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej stoi na stanowisku, że w przypadkach, w których rzeczywistym przedmiotem umowy jest udostępnienie lub wynajem pracowników, zezwolenie na pracę może zostać wydane, jeżeli podmiotem powierzającym wykonywanie pracy cudzoziemcowi jest agencja pracy tymczasowej, a zezwolenie dotyczy cudzoziemca zatrudnionego w charakterze pracownika tymczasowego. - Uwzględniając szczególną sytuację cudzoziemców, którzy często nie znając języka polskiego oraz regulacji prawnych obowiązujących w zakresie powierzania pracy na terytorium RP są bardziej narażeni na wyzysk ze strony pracodawców ustawodawca uznał, że usługa udostępniania cudzoziemców, którzy podlegają obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę może zostać zrealizowana tylko na zasadach określonych w ustawie z 9 lipca 2003r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Forma ta dotyczy kierowania pracowników oraz osób nie będących pracownikami agencji pracy tymczasowej do pracy tymczasowej na rzecz pracodawcy użytkownika przez podmiot, który zgodnie z art. 18 ustawy o promocji zatrudniania i instytucjach rynku pracy uzyskał wpis do rejestru podmiotów prowadzących agencję zatrudnienia – podkreślił resort.
Czytaj w LEX: Agencje zatrudnienia - warunki i zasady działania >>
Według MRiPS, ustawa o promocji zatrudniania i instytucjach rynku pracy nie ogranicza możliwości swobodnego korzystania przez dany podmiot z dopuszczalnych prawem form świadczenia usług w ramach outsourcingu. Jednak w przypadkach, gdy od cudzoziemca wymagane jest posiadanie zezwolenia na pracę, a przedmiotem usługi jest udostępnienie lub wynajem pracowników innym podmiotom, zezwolenie może być udzielone tylko podmiotowi będącemu agencją pracy tymczasowej, który zatrudni cudzoziemca w charakterze pracownika tymczasowego. Taki sposób rozpatrywania spraw dotyczących wydania zezwolenia na pracę wynika z systemowych rozwiązań prawnych zawartych w przepisach art. 87 ust. 1 pkt 12, art. 88 ust. 1 pkt 1, art. 88c ust. 10 i art. 88f ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy.
- Stanowisko MRiPS w sprawie udzielania zezwoleń na pracę pracodawcom udostępniającym cudzoziemców innym podmiotom podzielają także Sądy administracyjne, w tym Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 czerwca 2022 r., sygn. sprawy III OSK 5047/21, a także Urząd do Spraw Cudzoziemców rozstrzygający sprawy odwoławcze dotyczące zezwoleń na pobyt czasowy i pracę. Jednak o wydaniu lub odmowie wydania każdego zezwolenia na pracę decyduje wojewoda po przeprowadzeniu odrębnego postępowania wyjaśniającego w każdym indywidualnym przypadku. Sprawy udzielenia zezwolenia na pracę nie są rozstrzygane automatycznie. Organ bierze pod uwagę wszystkie dowody w sprawie w tym dokumenty i informacje dołączone do wniosku lub przekazane po jego złożeniu – zaznaczyło ministerstwo.
Czytaj w LEX: Zatrudnianie cudzoziemców a podatek dochodowy >>
Sprawdź również książkę: Zatrudnianie cudzoziemców. Aspekty prawne, pracownicze i podatkowe >>
Mankamenty nowego prawa, czyli kierunek słuszny, wykonanie fatalne
Prawnicy nie mają wątpliwości, że kierunek projektowanych przepisów, czyli ograniczenie outsourcingu pracowniczego jako ukrytej tymczasowej pracy cudzoziemców, jest słuszny, ale projektowane przepisy i aktualnie zaczynające się praktyki są złe i mogą przynieść dużo szkody.
Jak podkreśla dr Maciej Chakowski, partner zarządzający kancelarii C&C Chakowski & Ciszek, adiunkt i wykładowca prawa pracy na Wydziale Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, problemem jest brak definicji legalnej outsourcingu pracowniczego. – Nie dość, że nie ma definicji legalnej, to jeszcze ministerstwo nie przygotowało definicji a contrario, przez co urzędnicy mają problem, a firmy mniej więcej od dwóch tygodni otrzymują odmowy możliwości legalizacji pracy pracowników będących cudzoziemcami – mówi dr Chakowski.
Według niego, nieprecyzyjny przepis nowej ustawy imigracyjnej może cofnąć nas do gospodarki PRL. – Gdyby nie było outsourcingu usług, nie byłoby naszej obecnej gospodarki. Outsourcing usług to przecież nie tylko firmy sprzątające, księgowość, kadry czy IT, ale także np. budownictwo czy prowadzenie stołówek w zakładach produkcyjnych. Projektowany przepis to wylanie dziecka z kąpielą, bo likwidując szkodliwy outsourcing pracowniczy ministerstwo de facto doprowadzi do likwidacji outsourcingu procesowego. Bo firmy, które sprzedają usługi nie będą mogły legalnie zatrudniać cudzoziemców. A cudzoziemcy to jedyni dostępni dla nich na rynku pracy pracownicy, z uwagi na brak pracowników – podkreśla dr Maciej Chakowski.
Czytaj też: Outsourcing a umowa o pracę - analiza opłacalności podatkowej >>
Czytaj też: Zalety i wady outsourcingu dla pracownika >>
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
