Chodzi o to, aby z publicznych środków nie korzystali zwłaszcza – choćby pośrednio – pracownicy bądź przedsiębiorcy pochodzący z Rosji albo mający tam siedziby, w tym w szczególności osoby powiązane z tamtejszymi władzami, a także osoby wspierające okupację Krymu, Donbasu i innych części terytorium Ukrainy. Mimo, że wojna trwa już prawie dwa lata, sankcje te nadal obowiązują i są dokładnie weryfikowane. To o tyle istotne, gdyż jak wynika z danych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, nad Wisłą zatrudnionych legalnie jest ok. 14 tysięcy Rosjan, głównie w sektorach IT i transportowym.
Czytaj również: Uproszczenia w zatrudnianiu obywateli Ukrainy cały czas obowiązują>>
Złóż oświadczenie zamawiającemu
W całej Unii Europejskiej te kwestie reguluje rozporządzenie Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Rady (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.04.2022, str. 1). Art. 5k znowelizowanego rozporządzenia – czytany literalnie - zakazuje startowania w postępowaniach o zamówienia publiczne nie tylko wszystkich obywateli rosyjskich oraz osoby fizyczne zamieszkałe na terenie Rosji (nieważne, czy mają tamtejsze obywatelstwo), ale też osoby prawne, które mają tam siedziby. To jednak nie wszystko – sankcje te obejmują również np. spółki, w których bezpośrednią lub choćby tylko pośrednią kontrolę pełnią Rosjanie.
Co istotne, tymi ograniczeniami dotknięci są nie tylko bezpośredni kontrahenci zamawiających, ale również podwykonawcy i dostawcy, gdy przypada na nich ponad 10 proc. zamówienia. Gdy więc firma ma być jedynym wykonawcą kontraktu i korzysta z dwóch podwykonawców (np. informatyków), z których jeden to Rosjanin, to nie może być dopuszczona do postępowania. Co więcej, musi sama na siebie donieść, gdyż składa się w tej sprawie odpowiednie oświadczenie. To samo dotyczy współpracującego z nią personelu (niezależnie, czy na umowę o pracę, czy na zasadach B2B albo na umowę-zlecenie) – gdy zatrudnia jedynie kilka osób, w tym takie z rosyjskimi paszportami, to musi wnikliwie ocenić, czy spełnia kryteria ubiegania się o zamówienia publiczne. Jak więc widać, jako pracodawcy współpracujący z sektorem publicznym tylko w marginalnych sytuacjach mogą się wspierać pracownikami bądź kontrahentami z Rosji.
- Wojna w Ukrainie okazała się zjawiskiem nie tylko tymczasowym, jak pierwotnie liczono. Na pewno w kontekście brzmienia przepisów przedsiębiorcy powinni zabezpieczyć swoją sytuację, przeprowadzając swego rodzaju audyt w zakresie tych okoliczności zwłaszcza, że wiąże się to z surowymi karami – mówi Joanna Torbé-Jacko, adwokat z kancelarii adwokackiej Joanna Torbé - Jacko & Partnerzy, ekspert Business Centre Club ds. prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, przewodnicząca Roboczego Zespołu Legalizacji Pobytu i Zatrudnienia przy Rzeczniku MŚP. Jak twierdzi, szczególnie ważne będzie to w rozbudowanych inwestycjach, w których pojawia się wielu podwykonawców. Drugim jednak pytaniem jest to, czy regulacje te nie wymagają rewizji, aby z jednej strony realizowały słuszny postulat sankcyjny, a z drugiej - nie uderzały w obywateli Rosji, którzy również uciekają przed wojną. - Jest to niezwykle trudna kwestia, wymagająca ponownego otwarcia dyskusji na ten temat – podkreśla.
Podwójne obywatelstwo, dwuznaczna interpretacja
Problemem może być również zatrudnianie osób, które mają podwójne obywatelstwo – nie tylko rosyjskie, ale też np. polskie, bądź innego kraju UE. Rozporządzenie 833/2014 nie niuansuje bowiem takich sytuacji, a jego art. 5k wspomina o obywatelach rosyjskich. Pechowo postawiony przecinek - zarówno w polskiej, jak i w angielskiej wersji językowej tekstu jednolitego rozporządzenia - nie wyklucza interpretacji, że chodzi o wszystkich obywateli Rosji (niezależnie od tego, czy mają inne obywatelstwo, a ponadto nie tylko tych mieszkających w ojczyźnie, ale i poza jej granicami). Co ciekawe, za taką intencją unijnego prawodawcy przemawia brzmienie nowelizacji z 8 kwietnia 2022 r. (rozporządzenie 576/2022), w którym zamiast przecinka figuruje słowo „lub” (a w angielskiej wersji „or”), dzięki czemu bardziej bezpieczna wydaje się wykładnia prawna, że chodzi o wszystkich obywateli Rosji (niezależnie od miejsca pobytu), a także o osoby zamieszkałe na terenie Rosji, niezależnie od tego, jakim paszportem się posługują.
- Przepisy sankcyjne, chociaż obowiązują już od pewnego czasu, stanowią ciągle wyzwanie dla zamawiających. Rzeczywistość obrotu gospodarczego jest złożona, powiązanie kapitałowe często skomplikowane, do tego dochodzą sytuacje np. podwójnego obywatelstwa osób fizycznych. Jednocześnie narzędzia zamawiających w zakresie weryfikacji firm i osób fizycznych są ograniczone, szczególnie w przypadku oceny podwykonawców, czy podmiotów trzecich udostępniających zasoby wykonawcy. System nie jest więc doskonały – twierdzi Jacek Liput, radca prawny i partner z kancelarii GP Partners Gawroński, Biernatowski Sp.k. I dodaje: – Dlatego tak ważne jest, aby właściwie zaprojektować proces oceny podmiotów biorących udział w przetargu, a także prawidłowo określić zobowiązania wykonawcy na etapie realizacji umowy, co w założeniu powinno pozwolić na unikniecie ryzyka prawnego i reputacyjnego.
Polski katalog podmiotów wyłączonych z zamówień publicznych – będący niejako uzupełnieniem rozporządzenia UE - znajdziemy natomiast w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835 z późn. zm.). Polska ustawa sankcyjna wyklucza z możliwości brania udziału w zamówieniach publicznych (jako wykonawca albo podwykonawca) przedsiębiorców i osoby wprost wymienione na liście „łukaszenkowskiej” (którą znajdziemy w rozporządzeniu unijnym 765/2006 dotyczącym Białorusi) albo „putinowskiej” (tę zawiera rozporządzenie 269/2014). To samo dotyczy podmiotów, w których osoby objęte sankcjami są beneficjentami rzeczywistymi albo jednostką dominującą. Przedsiębiorcy startujący w zamówieniach publicznych składają w tej kwestii specjalne oświadczenia zgodnie z art. 125 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Wzory takich oświadczeń publikuje też na swojej stronie internetowej Urząd Zamówień Publicznych (UZP). Polskie sankcje mają także zastosowanie do postępowań wyłączonych spod stosowania Prawa zamówień publicznych, w tym do zamówień i konkursów o wartości mniejszej niż 130.000 zł.
Czytaj w LEX: Szczególne rozwiązania dla rynku zamówień publicznych w związku z wojną w Ukrainie >
Sprawdź również książkę: Meritum Prawo pracy 2023 >>
Sprawdzić trzeba podwykonawców
Jeśli firma nie zatrudnia Rosjan, ale startuje w postępowaniach z zakresu zamówień publicznych, to musi pilnować również swoich podwykonawców, na których zasobach bazujemy, realizując dostawy towarów bądź wykonawstwo usług. Zasadnym jest odebranie od nich oświadczeń – zgodnie z zasadami reprezentacji danego podmiotu – że nie zachodzą także w stosunku do nich okoliczności wymienione w art. 5k rozporządzenia 833/2014 bądź w art. 7 ust. 1 ustawy sankcyjnej z 2022 r. Warto ich przy okazji pouczyć, kiedy takie okoliczności mają miejsce, a gdyby stan faktyczny uległ zmianie, że powinni oni niezwłocznie złożyć odpowiednie oświadczenia modyfikujące te złożone wcześniej. Może to mieć bowiem wpływ na dalsze wykonywanie zamówienia albo na wykluczenie z ubiegania się o kolejne kontrakty finansowane z publicznych pieniędzy. Ewentualna kara pieniężna za złamanie tych zasad – nakładana przez prezesa UZP – może sięgnąć maksymalnie nawet 20 mln zł.
Analogiczne oświadczenia o braku zatrudniania lub współpracy z Rosjanami firma składa też oczywiście swoim kontrahentom, gdy to ona jest podwykonawcą w zamówieniach publicznych.
Dr Maciej Chakowski, partner zarządzający kancelarii C&C Chakowski & Ciszek, adiunkt i wykładowca prawa pracy na Wydziale Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, potwierdza, że problem dotyczy inwestorów czy biznesów z Rosji, którzy chcą wziąć udział w przetargach jako oferenci, wykonawcy czy podwykonawcy. – Problemem jest relacja. Dlatego jedyną radą jest kierowanie Rosjan, np. świadczących usługi informatyczne w ramach prowadzonej jednoosobowej działalności gospodarczej, transportowe czy budowlane, do polskich podmiotów, których osoby te mogą zostać zatrudnione jako pracownicy najemni – na podstawie umowy o pracę, umowy zlecenie czy sporadycznie umowy o dzieło – wskazuje dr Chakowski.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
