Rząd pracuje nad projektem nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: „projekt” lub „nowelizacja”). Ma ona implementować dyrektywę UE 2019/1 (dalej: „dyrektywa”). Celem dyrektywy jest m. in. zapewnienie organom ochrony konkurencji z państw UE, w tym prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, efektywnych instrumentów dochodzeniowych.
W dyrektywie uwzględniono, że dla równowagi należy równocześnie zapewnić adekwatne wzmocnienie gwarancji proceduralnych przedsiębiorców w relacjach z tymi organami. Wskazano również na konieczność poszanowania ogólnych zasad prawa Unii, jak zasada proporcjonalności oraz praw wskazanych w Karcie Praw Podstawowych, zwłaszcza prawa do obrony. Jednakże w projekcie równowaga ta nie została zachowana, a szala wychyla się w stronę prezesa UOKiK.
Widać to w wielu rozwiązaniach, między innymi w pozornie drobnych zmianach dotyczących kontroli lub przeszukania. Niektóre z nich wprowadzono zresztą jedynie „przy okazji” implementacji. Co więcej, przepisy w zmienionym kształcie (wciąż) rodzą wątpliwości interpretacyjne. Potencjalnie oznacza to ryzyko „różnicy poglądów” pomiędzy Prezesem UOKiK a przedsiębiorcą, co dla tego ostatniego może skończyć się nałożeniem kary za odmowę współdziałania w toku kontroli lub przeszukania.
Urzędnicy z UOKiK przesłuchają pracowników przedsiębiorcy i inne osoby
Zgodnie z projektem kontrolujący będą uprawnieni do żądania ustnych wyjaśnień dotyczących przedmiotu kontroli od pracownika kontrolowanego oraz osoby wykonującej czynności w imieniu lub na rzecz kontrolowanego „na podstawie innej umowy”. Dyrektywa nie przewiduje takiego rozwiązania.
Czytaj też: Problemy z praworządnością w Polsce dotyczą też stosowania prawa antymonopolowego
Obecnie kontrolującym wolno żądać wyjaśnień dotyczących przedmiotu kontroli wyłącznie od kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej. W praktyce jest tak, że kontrolujący wskazują, którym konkretnie pracownikom kontrolowany ma udzielić upoważnienia do złożenia wyjaśnień. Udzielenie takiego upoważnienia jest przez kontrolujących traktowane jako element realizacji przez kontrolowanego obowiązku współdziałania w toku kontroli. Odbieranie wyjaśnień jest w istocie przesłuchaniem prowadzonym w toku czynności kontrolnych. Dotyczy okoliczności związanych z praktykami antykonkurencyjnymi, o które podejrzewa się kontrolowanego.
Czytaj też: Kontrola działalności handlowej - komentarz praktyczny >>>
Czytaj także: Rośnie władza prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów>>
Taka praktyka korzystania przez kontrolujących z uprawnienia do odbierania wyjaśnień nie jest wolna od kontrowersji. Dotyczą one trzech aspektów. Po pierwsze tego, czy w istocie „wyjaśnienia” powinny być rozumiane jako synonim przesłuchania. W zamyśle ustawodawcy „wyjaśnienia” miały raczej dotyczyć elementów organizacji czy struktury przedsiębiorcy, a ich udzielenie miało ułatwiać kontrolującym dotarcie do pożądanych przez nich materiałów. Po drugie wątpliwe jest, czy kontrolującym wolno żądać od kontrolowanego, by upoważnił wskazaną przez nich osobę. Przepis mówi wszak o osobie upoważnionej przez kontrolowanego, a nie osobie „wytypowanej” przez kontrolującego. Wreszcie, po trzecie, przepisy nie rozstrzygają, czy kontrolowany obowiązany jest zapewnić obecność osoby, od której kontrolowani zamierzają odebrać „wyjaśnienia”. Kontrowersyjne są zwłaszcza sytuacje, gdy chodzi o nieobecnego pracownika, od którego pracodawca nie powinien, zgodnie z przepisami prawa pracy, wymagać obecności w trakcie kontroli, np. dlatego, że pracownik ten przebywa na urlopie bądź zwolnieniu lekarskim.
Czytaj też: Uprawnienia kontrolujących - obowiązki kontrolowanych podczas kontroli PIP >>>
Projektowana zmiana rozwiązuje tylko tę spośród wątpliwości interpretacyjnych, która jest problematyczna dla kontrolujących. Jednoznacznie uprawnia ich bowiem do odbierania wyjaśnień nie tylko od dowolnie wytypowanych przez nich pracowników przeszukiwanego, ale i innych osób. W nowelizacji nie znajdziemy natomiast rozwiązań dotyczących tych kwestii, które są istotne z perspektywy kontrolowanych i osób udzielających wyjaśnień. Po pierwsze, wciąż nie będzie jasne, czy „wyjaśnienia” to „przesłuchanie”. Po drugie, w Projekcie brak przepisów, które zapewnią kontrolowanemu obecność przy odbieraniu wyjaśnień. Kontrolujący nie mają obowiązku informować kontrolowanego, że zamierzają przeprowadzić tę czynność.
Skoro upoważnienie od kontrolowanego nie będzie już potrzebne, nie będzie „okazji” by dowiedział się, że planowane jest obieranie wyjaśnień. Ograniczone zostanie w ten sposób jego prawo do obrony. Nie będąc obecny przy czynności nie będzie wiedział, jaki jest jej przebieg, więc nie będzie mógł odpowiednio zareagować. Po trzecie – nowelizacja nie wyjaśnia, czy w ramach obowiązku współpracy kontrolowany musi zapewnić obecność „pożądanej” przez kontrolujących osoby, zwłaszcza, gdy nie jest to jego pracownik.
Kontynuowanie czynności UOKiK poza lokalem przedsiębiorcy
Zgodnie z projektem kontrolujący mają być również uprawnieni do „kontynuowania czynności kontrolnych w odniesieniu do notatek, kopii lub wydruków z materiałów i korespondencji, z informacji zgromadzonych na elektronicznych nośnikach danych, w urządzeniach lub w systemach teleinformatycznych w siedzibie Urzędu (...), jeśli może to usprawnić przeprowadzenie kontroli”. Organ będzie zobowiązany do zawiadomienia kontrolowanego o terminie kontynuowanych czynności kontrolnych, jednak jego niestawiennictwo nie wstrzyma przeprowadzenia tych czynności.
Czytaj też: Kontrola ZUS – prawa i obowiązki przedsiębiorcy >>>
Projektowane rozwiązanie może być rozumiane przez prezesa UOKiK w ten sposób, że kontrolującym wolno będzie skopiować w miejscu kontroli praktycznie dowolne materiały i wynieść sporządzone kopie poza lokal przedsiębiorcy. Kontrolujący nie musieliby w siedzibie kontrolowanego weryfikować, czy skopiowane informacje mieszczą się w czasowym i przedmiotowym zakresie kontroli.
Taka była bowiem praktyka prowadzenia kontroli aż do 2017 r. Została ona zakwestionowana w postanowieniu Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 7 marca 2017 r. (sygn. akt. XVII Amz 15/17). W orzeczeniu tym SOKiK stwierdził, że „czynności przeglądania zawartości kopii dysków twardych i poczty stanowią istotę przeszukania, ponieważ to w tym momencie dochodzi do konfrontacji organu z materiałem dowodowym”, wobec czego niezbędną gwarancją prawa do obrony jest zapewnienie obecności kontrolowanego przy tych czynnościach. Na skutek tego orzeczenia obecnie kontrolujący weryfikują na miejscu kontroli, które ze skopiowanych materiałów mieszczą się w jej dozwolonym zakresie. Poza siedzibę kontrolowanego wynoszone są tylko te, które spełniają ten warunek.
Dyrektywa dopuszcza kontynuowanie kontroli w siedzibie urzędu, ale zastrzega, że konieczne jest wówczas zagwarantowanie przestrzegania praw podstawowych. Tego uregulowania nie można więc traktować jako dozwolenia na wynoszenie z siedziby kontrolowanego pełnych kopii jego twardych dysków czy elektronicznych skrzynek pocztowych, niezależnie od ich związku z przedmiotem kontroli.uprawnienie musi być zatem rozumiane wąsko, tj. jako „potwierdzające” dopuszczalność aktualnej praktyki prezesa UOKiK. Inna wykładnia oznaczałaby naruszenie zakazu „fishing expeditions”, tj. pozyskiwania dowodów niezwiązanych z przedmiotem kontroli. W prawie konkurencji UE zakaz ten wywiedziono zasady proporcjonalności.
Problem w tym, że proponowane krajowe rozwiązanie nie jest jasne. Gdyby prezes UOKiK chciał je rozumieć szeroko, dla przedsiębiorców będzie to miało następujące negatywne konsekwencje.
Po pierwsze - poza siedzibę kontrolowanego kontrolujący wynosiliby znaczną ilość dokumentów zawierających tajemnice handlowe. Nie zapewniono przy tym ustawowej procedury ich zabezpieczenia przed dostępem osób trzecich, procedury trwałego zniszczenia tych, które ostatecznie nie będą przydatne jako materiał dowodowy, ani zakazu wykorzystania tych dokumentów jako dowodów w innych postępowaniach.
Po drugie – skoro niestawiennictwo kontrolowanego w siedzibie Urzędu nie tamuje czynności kontroli, kontrolowany może zostać faktycznie wyłączony z uczestnictwa w nich. Wobec tego nie zdoła zweryfikować, czy wśród wyniesionych materiałów są takie, których kontrolującym nie wolno było skopiować. Niezbędne minimum gwarancji realizacji prawa do obrony powinno obejmować określenie, z jakim wyprzedzeniem kontrolowany będzie zawiadomiony o czynnościach w siedzibie Urzędu oraz wykluczać dopuszczalność ich prowadzenia, gdy kontrolowany należycie usprawiedliwi swoją nieobecność. Niedochowanie tych gwarancji powinno skutkować zakazem wykorzystania tych materiałów, co do których organ prowadził czynności pod nieobecność kontrolowanego. W Projekcie brak takich rozwiązań.
Powyższe uwagi w równym stopniu odnoszą się do przeszukań.
Sprawdź również książkę: Prawa konsumenta. Komentarz >>
Kontynuowanie przeszukania „po godzinach” w lokalu przedsiębiorcy
Obecnie przeszukanie może być prowadzone tylko w godzinach pracy przeszukiwanego. W projekcie proponuje się, by za zgodą przedsiębiorcy lub „w szczególnie uzasadnionych przypadkach” bez takiej zgody wolno było kontynuować rozpoczęte przeszukanie również dłużej. Dyrektywa nie przewiduje takiego rozwiązania.
Proponowane rozwiązanie może być korzystne dla przeszukiwanych. Obecność przeszukujących przez dłuższą ilość godzin w ciągu danego dnia oznacza, że przeszukanie trwa mniej dni – przeszukujący szybciej opuszczają lokal przedsiębiorstwa.
Dopuszczalność kontynuowania przeszukania bez zgody przedsiębiorcy w „szczególnie uzasadnionych przypadkach” budzi jednak wątpliwości. Enigmatycznie sformułowane kryterium pozostawia przeszukującym swobodę w ocenie, czy taki przypadek zaistniał.
Proponowane rozwiązanie jest też nieproporcjonalne. Należy pamiętać, że czynności przeszukania są bardzo intensywne i trwają przez kilka dni, czasami dłużej niż tydzień. Stanowią dla przeszukiwanego znaczną uciążliwość i dezorganizują jego proces pracy. Kontynuowanie przeszukania „po godzinach” stanowi dodatkowe utrudnienie dla bieżącego funkcjonowania przedsiębiorcy i powstanie po jego stronie dodatkowych kosztów.
Należy wobec tego postulować, by kontynuowanie przeszukania poza godzinami pracy przeszukiwanego było możliwe wyłącznie za jego zgodą. Powinno też być jasne, że odmowa wyrażenia zgody na przeszukanie „po godzinach” w żadnym wypadku nie może być traktowana jako odmowa współdziałania z przeszukującymi.
Prace nad projektem wciąż trwają. Należy mieć nadzieję, że ostatecznie przyjęte rozwiązania należycie uwzględnią wszelkie gwarancje proceduralne wynikające z zasady państwa prawa.
Autorka: Marta Urbańska-Arendt, adwokat, doktor nauk prawnych, z KRK Kieszkowska Rutkowska Kolasiński
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.