Na koniec maja w Biuletynie Zamówień Publicznych opublikowano 184 634 ogłoszenia. To potężny rynek, dający możliwość rozwoju przedsiębiorcom, ale też stawiający przed nimi pułapki., a chęć wygranej potrafi przesłonić zasady uczciwości, tym bardziej, że ustawienia przetargów są często bardzo proste. Zmowa przetargowa to uzgodnienie między przedsiębiorcami dotyczące warunków składania ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Czytaj też: Rząd chce ratować inwestycje - pracuje nad ustawową waloryzacją kontraktów >
Czytaj też: Zmowa przetargowa jako przesłanka zatrzymania wadium w zamówieniach publicznych - LINIA ORZECZNICZA >>>
Zmowy przetargowe mogą obejmować bardzo różne zachowania, np. skomplikowane ustalenia pomiędzy oferentami, którzy dzielą się rynkiem geograficznie, gdy jeden podmiot obejmuje północ kraju, a drugi południe. Albo ustalają warunki ofert w kolejnych postępowaniach. Jedna oferta może np. zawierać celowo popełnione błędy, tak, aby wygrała inna oferta. Mogą to być również zmowy z zamawiającym, gdy przetarg jest „napisany” pod określonego wykonawcę. Zmowom mogą towarzyszyć zjawiska korupcyjne.
- Można jedynie podejrzewać, że skala zjawiska zmów przetargowych jest większa, niż to, co oficjalnie widzimy. To, co widać i zostało potwierdzone, to wierzchołek góry lodowej, a wiele spraw w ogóle nie wychodzi na światło dzienne – mówi Jacek Liput, radca prawny oraz Counsel w Kancelarii Prawnej Gawroński & Partners.
Czytaj też: Konsorcjum jako zmowa przetargowa ograniczająca konkurencję >>>
Nieuczciwi przedsiębiorcy bardzo pilnują, żeby nie zostawić po swoich działaniach żadnych śladów.
- Trudności dowodowe w postępowaniach mających wykazać porozumienie wśród przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub oferujących zamówienie utrudnia organom wykazanie istnienia zmowy – mówi Joanna Grędzińska, menedżer kierunku prawo w biznesie w Wyższej Szkole Bankowej. w Gdańsku.
Porozumienie takie ma zazwyczaj niejawny charakter. Uczestniczący w zmowie przedsiębiorcy działają tak, by nie pozostawić żadnych obciążających ich dowodów, w szczególności dokumentów czy e - maili.
- Postępowania takie mają charakter poszlakowy, a zatem oparte są na wnioskach wysnutych z innych ustalonych faktów. Jakkolwiek przy ocenie zmów przetargowych obowiązują obniżone standardy dowodowe, to całokształt ustalonych w sprawie faktów nie może dać się wyjaśnić inaczej, niż zawarciem porozumienia ograniczającego konkurencję. Rozwiązaniem mającym temu zapobiec są sygnaliści, zapewniający organom informacje bezpośrednio z wnętrza firmy – uważa Joanna Grędzińska.
Trzy filary walki ze zmowami przetargowymi
Walka z tzw. ustawianiem przetargów stanowi przedmiot działania Prezesa UOKiK i jest to organ, do którego podmioty posiadające podejrzenie zmowy pionowej powinny kierować stosowne zawiadomienia. Walkę przeciwko tym działaniom prowadzą również organy ścigania - prokuratura czy CBA.
- Są to jednak działania długofalowe i z założenia niepoprawiające sytuacji konkretnego wykonawcy, który mając poczucie ustawienia przetargu, nie wziął w nim udziału albo nie uzyskał zamówienia – mówi Konrad Różowicz, prawnik z kancelarii prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners.
Trzecim filarem są działania podejmowane przez samych zamawiających w postępowaniu o zamówienie publiczne.
- Jednak o ile sprawą nie zajął się UOKiK ani prokuratura, to zamawiający ma bardzo ograniczone narzędzia prawne w zakresie zmów. Z zachowań oferentów może wnioskować, że doszło do nieuczciwych działań, ale niezwykle trudno jest samodzielnie zgłębić temat, dowiedzieć się jak było naprawdę i, co najważniejsze, zgromadzić dowody. Bywa, że zamawiającemu trudno jest udowodnić zmowę i wyrzucić z przetargu tego, kto jest za nią odpowiedzialny - wskazuje Jacek Liput.
Trudne postępowania przed KIO
Konkurent, który dostrzegł nieprawidłowości w przetargu, np. gdy dokumentacja przetargowa wymaga dostarczenia produktu wytwarzanego lub sprzedawanego tylko jedną firmę w Polsce, może odwołać się do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
- To właśnie inni wykonawcy znają rynek i są często w stanie zauważyć tego rodzaju nieprawidłowości. Odwołanie do KIO może pozwolić konkurentom na wymuszenie zmiany dokumentacji przetargowej i „otwarcie” postępowania na inne rozwiązania oferowane przez rynek. Jednak trzeba działać szybko – odwołanie należy złożyć w ciągu 10 lub nawet 5 dni od publikacji dokumentacji przetargowej przez zamawiającego, w zależności od wartości postępowania -wskazuje mec. Liput.
Ze skutecznością odwołań nie jest jednak najlepiej. Jak mówi Konrad Różowicz, praktyka ukazuje , że odwołującym rzadko udaje się wykazać, że oczekiwania zamawiającego naruszają ww. reguły. Wielokrotnie odwołujący przegrywają przed KIO ze względu na niepodołanie ciężarowi dowodowemu.
Czytaj też: Ogólne reguły kontroli zamówień publicznych w nowym PZP >>>
- Nie oznacza to jednak, że walka taka jest skazana na porażkę, a orzeczenia KIO ukazują przykłady skutecznej walki o rynek z wykorzystaniem środków ochrony prawnej. Wstępując na drogę postępowania odwoławczego trzeba liczyć się z koniecznością wykazania, że zamawiający kreuje dokumentację w sposób uprzywilejowujący konkretne rozwiązania w sposób nieuprawniony i nieuzasadniony – tłumaczy Konrad Różowicz.
Sprawdź też:
- KIO 279/22, Przedawnienie zgłoszenia czynu noszącego znamiona zmowy przetargowej. Ustalenie istnienia zmowy przetargowej - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej >
- KIO 1279/18, Wykluczenie z postępowania o zamówienie w przypadku stwierdzenia zmowy przetargowej. - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej >
Problemy z opisem przedmiotu zamówienia
Jednym z trudnych do wykrycia ustawiania przetargów jest opracowanie przez projektanta dokumentacji projektowej, stanowiącej opis przedmiotu zamówienia (OPZ) pod oczekiwania konkretnego wykonawcy, który przystąpi do przetargu.
PZW może, a w praktyce jest często kwestionowany, m.in. w kontekście naruszającego otwartość na konkurencję, uprzywilejowania określonych rozwiązań technicznych czy technologicznych (np. materiały).
Czytaj też: Instytucja self-cleaning w zamówieniach publicznych >>>
Jak tłumaczy Konrad Różowicz, wykazanie w postępowaniu odwoławczym ograniczającego konkurencję opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacji projektowej) stanowi podstawę do orzeczenia przez KIO konieczności zmiany opisu przedmiotu zamówienia, tj. zmodyfikowania dokumentacji projektowej.
- Zakładam, że zamawiający zawierając umowę z projektantem zapewnił sobie umową stosowne postanowienia zabezpieczającego jego interes, w tym wymóg ogólny, zgodnie z którym dokumentacja projektowa musi być zgodna z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w tym w szczególności pzp, a jeżeli rzeczywisty stan dokumentacji będzie odmienny, to zamawiającemu będą przysługiwać uprawnienia takie jak naliczenie kar umownych, zapłata kosztów postępowania odwoławczego przegranego na skutek niezgodności OPZ z pzp, obowiązek bezpłatnego dostosowania projektu do wyroku Izby, wykonania zastępcze na koszt projektanta, jeżeli nie zrealizuje usługi w ww. zakresie itp. - wyjaśnia Konrad Różowicz.
Jednocześnie OPZ jako element dokumentów zamówienia, może być również kontrolowany przez inne podmioty np. Prezesa UZP.
- Jeżeli w toku takiej kontroli, przeprowadzanej również na wniosek podmiotów zainteresowanych, ujawnione zostanie sporządzenie OPZ z naruszeniem reguł konkurencyjności, to Prezes UZP po przeprowadzonej kontroli - w przypadku zamawiających podlegających dyscyplinie finansów publicznych - kieruje wniosek do rzecznika dyscypliny finansów publicznych. Poniesienie przez kierownika zamawiającego odpowiedzialności osobistej na skutek wadliwego sporządzenia OPZ również może być przedmiotem roszczeń do wykonawcy – mówi Konrad Różowicz.
Dodatkowo ujawnienie się ww. sytuacji, może być badane i weryfikowane przez organy, takie jak Prezes UOKiK czy prokuratura.
USTAWA z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych >>>
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.