Forum Prawa Insolwencyjnego zajęło stanowisko w sprawie zmian legislacyjnych dotyczących odpowiedzialności za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w przypadku podjęcia działań restrukturyzacyjnych w zakresie postępowania o zatwierdzenie układu.
1 grudnia weszła w życie ustawa z 28 maja 2021 o zmianie ustawy o Krajowym Rejestrze Zadłużonych i niektórych innych ustaw (Dz.U.2021.1080). Za sprawą uruchomienia Krajowego Rejestru Zadłużonych dokonuje się reforma prawa restrukturyzacyjnego i upadłościowego – wprowadzone są nowe rozwiązania, które dotąd nie funkcjonowały w obrocie – dające możliwość prowadzenia postępowania w całości w formie elektronicznej. Z dniem 1 grudnia 2021 r. nastąpiła ponadto nowelizacja postępowania o zatwierdzenie układu, które stało się legislacyjnym spadkobiercą tzw. „covidowej” uproszczonej restrukturyzacji.
Postępowanie o zatwierdzenie układu w swej nowej odsłonie wprowadza jednak istotne zmiany w porównaniu z dotychczasowym uproszczonym postępowaniem restrukturyzacyjnym. W szczególności, kontrowersje w środowisku praktyków i akademików budzą zmiany w zakresie przepisów dotyczących odpowiedzialności przedsiębiorcy i jego reprezentantów, a w szczególności członków zarządów, w sytuacji niewypłacalności zarządzanych przez nich spółek.
Odpowiedzialność przedsiębiorcy w wypadku niewypłacalności spółki
Ze stanowiska wynika, że w znowelizowanym postępowaniu o zatwierdzenie układu brak bowiem odpowiednika art. 25 tzw. tarczy 4.0, (ustawa z 19 czerwca 2020r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19, Dz.U.2021.1072). Tym samym pozbawiono członków zarządu dotychczasowej ochrony przed odpowiedzialnością z tytułu niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości.
Przed nowelizacją, przepisy o uproszczonym postępowaniu restrukturyzacyjnym wyłączały odpowiedzialność z tytułu art. 21 ust. 3 Prawa upadłościowego, art. 299 par. 1 kodeksu spółek handlowych i art. 116 par.1 Ordynacji podatkowej w momencie dokonania obwieszczenia o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego. Przy obecnym brzmieniu przepisów istnieje ryzyko, że podjęcie decyzji o wejściu na ścieżkę postępowania o zatwierdzenie układu nie zwolni od odpowiedzialności za niezłożenie wniosku o upadłość w terminie. Zwolnienie to uzależnione jest od zawarcia i zatwierdzenia układu przed upływem terminu do złożenia wniosku o upadłość.
To z kolei bywa w praktyce mało realne, głównie z uwagi na czas jaki jest potrzebny do zebrania głosów i zatwierdzenia układu przez sąd. Ponadto zawsze istnieje ryzyko, że układ nie zostanie przegłosowany przez wierzycieli lub sąd układu nie zatwierdzi albo go uchyli. Tzw. Tarcza 2.0 (ustawa z 16 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, Dz.U.2021.04.22), zawieszając terminy do złożenia wniosku upadłościowego na czas pandemii COVID 19, stawiała warunek, aby niewypłacalność była następstwem pandemii. Wraz z czasem trwania pandemii przesłanka ta staje się coraz trudniejsza do uzasadnienia.
Przedsiębiorcy i ich reprezentanci mogą zatem mieć obawy co do potencjalnego ryzyka związanego z postępowaniem o zatwierdzenie układu i będą decydować się na złożenie wniosku o otwarcie jednego z pozostałych, ale bardziej skomplikowanych i długotrwałych postępowań restrukturyzacyjnych. Należy tu bowiem uzupełnić, że z dniem 1 grudnia 2021 r. zmieniła się również treść art. 9a Prawa upadłościowego, który stanowi, że w przypadku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w czasie postępowania restrukturyzacyjnego wniosek ten podlega odrzuceniu.
Zatem w sytuacji skorzystania z nowego postępowania o zatwierdzenie układu, złożenie równoległego wniosku upadłościowego nie chroni członków zarządu z uwagi na to, że z dniem układowym wystąpią skutki otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego. W nowym stanie prawnym sądy są w tej sytuacji zobowiązane do odrzucanie takiego wniosku, a tym samym nie będą one miały skutku ochronnego.
Uproszczona restrukturyzacja- potencjalne pole do nadużyć
Zdaniem prawników, doświadczenia ze stosowania uproszczonego postępowania restrukturyzacyjnego są w naszej ocenie generalnie pozytywne. Niemniej nie sposób zaprzeczyć, że tak bardzo ułatwiona możliwość rozpoczęcia restrukturyzacji, połączona z pełnym uwolnieniem się od odpowiedzialności z tytułu niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, może stanowić potencjalne pole do nadużywania tych rozwiązań przez nierzetelnych dłużników. Takie stanowisko zajął również ustawodawca decydując się na treść noweli. W naszej więc opinii:
- sytuacja braku realnej ochrony przed odpowiedzialnością z art. 21 ust. 3 Prawa upadłościowego, art. 299 par. 1 k.s.h. i art. 116 par. 1 Ordynacji podatkowej i to pomimo rzetelności dłużnika i osób go reprezentujących przy realizacji postępowania o zatwierdzenie układu nie jest prawidłowa;
- całkowite zwolnienie z odpowiedzialności w tym postępowaniu już z chwilą złożenia wniosku, dnia układowego bądź dokonania obwieszczenia byłoby rozwiązaniem zbyt daleko idącym. Należy jednak pamiętać, że o dokonaniu obwieszczenia decyduje w świetle obecnych przepisów nadzorca układu, co powinno dawać pewną rękojmię prawidłowości podjętych przez zarządy działań.
- istnieje pole do wypracowania rozwiązania kompromisowego, który z jednej strony zapewniałby ochronę prawną rzetelnym dłużnikom i ich reprezentantom, a jednocześnie nie pozbawiałoby wierzycieli instrumentów z powołanych wyżej przepisów.
Trzy kierunki zmian
Prawnicy mają swoje propozycje. Według nich pierwszym z możliwych kierunków takiego kompromisu jest oparcie odpowiedzialności z tytułu niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości i możliwości egzoneracyjnych na instytucji dobrej wiary. W tym ujęciu dłużnikowi i jego reprezentantom należy – stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego – przypisać dobrą wiarę w momencie podjęcia działań na gruncie postępowania o zatwierdzenie układu. Ta dobra wiara (rzetelność restrukturyzującego się dłużnika) zwalniałaby go (i jego reprezentantów) z tytułu odpowiedzialności z art. 21 ust. 3 Prawa upadłościowego, art. 299 par.1 k.s.h. i art. 116 par.1 Ordynacji podatkowej.
Ochrona wynikająca z domniemania dobrej wiary ulegałaby jednak wyłączeniu w momencie wykazania okoliczności wskazujących na brak rzetelności dłużnika i jego reprezentantów, w szczególności za sprawą pokrzywdzenia wierzycieli. Okoliczności te mogłyby być wykazywane przez wierzycieli w takich sytuacjach jak: nieprzyjęcie układu, odmowa zatwierdzenia układu i uchylenie skutków dokonania obwieszczenia o ustaleniu dnia układowego. Przy czym w każdej z tych sytuacji należy zapewnić możliwość, ale i wymagać szybkiego przejścia na ścieżkę upadłości, co utrwalałoby stan bezpieczeństwa dla dłużnika (jego reprezentantów).
Drugim kierunkiem wartym rozważenia jest przyjęcie, że dłużnik (jego reprezentanci) mógłby zwolnić się z odpowiedzialności w toku postępowania o zatwierdzanie układu poprzez:
- wykazanie, że w chwili zainicjowania postępowania o zatwierdzenie układu poprzez zawarcie umowy z nadzorcą układu dłużnik nie był jeszcze niewypłacalny,
- przedstawienie sądowi testu płynności w rozumieniu Dyrektywy w sprawie ram restrukturyzacji zapobiegawczej.
Trzecim możliwym kierunkiem jest ustanowienie linii demarkacyjnej w zakresie odpowiedzialności menagerów na momencie dnia układowego bądź wykorzystanie instytucji testu rentowności. W naszej opinii należy szczególnie podkreślić, że przepisy prawa insolwencyjnego powinny służyć kreowaniu kultury restrukturyzacji, a pozytywne efekty rzetelności dłużnika (jego reprezentantów) w zakresie podejmowanych działań służą temu właśnie celowi.
Proponowany kierunek zmian jest możliwy do osiągnięcia w perspektywie krótkoterminowej. W dłuższym horyzoncie implementacji Dyrektywy w sprawie ram restrukturyzacji zapobiegawczej, zasadne wydaje się dokonanie ponownej oceny celów i dostępności poszczególnych postępowań restrukturyzacyjnych w ujęciu systemowym.
W naszej wstępnej ocenie, która będzie przedmiotem dalszych badań i analiz, rozwiązania najprostsze i najszybsze, a takim jest postępowanie o zatwierdzenie układu, powinny być w pełni dostępne dla niewypłacalnych lub zagrożonych niewypłacalnością dłużników z sektora MŚP lub nawet z węższego jeszcze grona. Od „dużych” (w domyśle bardziej sprofesjonalizowanych) dłużników należy oczekiwać zdecydowanie większej staranności, a dostęp do „uproszczonej” restrukturyzacji powinien być zastrzeżony jedynie dla podmiotów dopiero zagrożonych niewypłacalnością. Ocenę tego kryterium może w tym wypadku zapewnić test rentowności bądź inne podobne narzędzie. lub narzędzia składające się na „test uczciwego/rzetelnego dłużnika”.
Autorzy:
- prof. Aleksander Jerzy Witosz, prof. UE, Katedra Prawa i Ubezpieczeń, Uniwersytet Ekonomiczny w Katowicach
- prof. Joanna Kruczalak Jankowska Katedra Prawa Handlowego WPiA UG
- dr hab. Rafał Adamus, Katedra Prawa Gospodarczego i Finansowego, Uniwersytet Opolski,
- adw. Bartosz Groele, Tomasik, Groele i Partnerzy, Międzynarodowe Stowarzyszenie Badań nad Restrukturyzacją
