Sędzia Sądu Okręgowego w Warszawie Piotr Bednarczyk należy do sędziów nie obawiających się publicznego prezentowania swych poglądów w serwisie Prawo.pl – z korzyścią dla praktyki stosowania prawa. Mam na myśli wypowiedzi na Prawo.pl z dnia  11 maja 2020 roku, pt. SN nie odpowiedział na najważniejsze pytania w sprawach frankowych oraz  z 8 września 2020 r. pt. "SN może odpowiedzieć na pytania o kredyt denominowany".  Z większością poglądów sędziego Bednarczyka przedstawionych w wywiadzie z 11 maja 2020 r. w pełni się zgadzam. Dotyczy to zwłaszcza oceny, iż postanowienia umowy dotyczące indeksacji walutowej, uprawniające bank do wyznaczania wedle swego uznania kursu waluty indeksacji, są abuzywne. Osiem zapadłych w ubiegłym roku wyroków SN potwierdzających tę ocenę nie pozostawia wątpliwości.  Faktem jest jednak, że wyroki te, a zwłaszcza często przywoływany i komentowany wyrok SN z 11 grudnia 2019 r. (V CSK 382/18) pozostawia uczucie niedosytu uzasadnienia stanowiska Sądu odnośnie skutków usunięcia z umowy kredytu abuzywnych postanowień dotyczących indeksacji.

Ponieważ do zabrania głosu bardziej mobilizują wypowiedzi budzące wątpliwości, skoncentruję się na zagadnieniach, które oceniam odmiennie niż Pan Sędzia. Dotyczy to zwłaszcza zagadnień: zasadności podziału klauzuli indeksacyjnej w umowie kredytu na tzw. klauzulę ryzyka (klauzulę przeliczeniową) i klauzulę spreadu (klauzulę kursową), skutków usunięcia z umowy kredytu abuzywnej klauzuli indeksacyjnej, a zwłaszcza możliwości dalszego obowiązywania umowy kredytu bez tej klauzuli oraz wreszcie rozliczeń stron po ewentualnym stwierdzeniu nieważności umowy kredytu, w tym zasadności stosowania tzw. teorii salda. Nie zawsze zresztą chodzi o odmienną ocenę,  czasami jedynie o uzupełnienie i doprecyzowanie. Co istotne, w czwartek 15 października, część wątpliwości może rozwiać Sąd Najwyższy.

 


Podział klauzuli walutowej

W pierwszej kolejności odniosę się do kwestii nieuzasadnionego i niecelowego – w mym przekonaniu – podziału walutowej klauzuli indeksacyjnej na części określane jako warunek ryzyka kursowego i warunek spreadu walutowego, czy też postanowienia przeliczeniowe i kursowe. Jeżeli „klauzulą” nazywamy postanowienie umowy w aspekcie normatywnym, a więc normę umowną o określonej funkcji, a nie jednostkę redakcyjną umowy, zasadniej jest mówić tu o „częściach” klauzuli, a nie oddzielnych klauzulach czy postanowieniach. Zagadnienie to może sprawiać wrażenie mającego jedynie akademickie znaczenie. Jednak dokonywanie takiego podziału bardziej przeszkadza, niż pomaga zrozumieniu konstrukcji walutowej klauzuli indeksacyjnej, a co gorsza bywa, że staje się punktem wyjścia do uzasadniania rzekomej dopuszczalności stosowania różnych odmian tzw. redukcji utrzymującej skuteczność w celu złagodzenia dotkliwości sankcji, jaką wobec nieuczciwych przedsiębiorców przewiduje Dyrektywa 93/13. Taki podział klauzuli indeksacyjnej przypomina koncepcję zaprezentowaną przez Sąd Najwyższy w poddawanym przekonywującej krytyce (por. przykładowo dr Aneta Wiewiórowska – Domagalska, „Bułgarski standard” w Gazeta prawna z 21 sierpnia 2015 roku) tzw. wyroku arbuzowym z dnia 14 maja 2015 r. (II CSK 768/14). Ocena zasadności takiego podziału wpływa również na stanowisko odnośnie dopuszczalności stosowania w ogóle „indeksacji” w umowach z konsumentami.

Koncepcja podziału klauzuli indeksacyjnej na część wprowadzającą indeksację (tzw. warunek ryzyka kursowego, czyli część przeliczeniową) oraz część określającą mechanizm indeksacji (warunek spreadu, tj. część kursową) sprowadza się do próby przypisania określonych cech (właściwości) walutowej klauzuli indeksacyjnej do osobnych jej części – tak, aby jedna określała jej funkcję, zaś druga precyzowała sposób jej realizacji. Tymczasem tak rozumiane części klauzuli indeksacyjnej nie mogą działać w oderwaniu od siebie, co przekreśla sensowność takiego podziału.

Wspólną cechą wyróżniającą wszystkie walutowe klauzule indeksacyjne jest ich funkcja, jaką jest powiązanie wysokości świadczenia jednej lub obu stron umowy z miernikiem wartości, jakim jest kurs waluty obcej. Z funkcją oczywiście wiąże się ryzyko, gdyż wartość przyszłego świadczenia strony nie jest dokładnie określona w chwili zawarcia umowy, lecz zależy od zdarzeń przyszłych (i w dacie zawarcia umowy nieznanych), jakimi są zmiany kursów walut. Jeżeli konsument nie zostanie właściwie poinformowany o tym ryzyku, walutowa klauzula indeksacyjna może być uznana za abuzywną.

Wszystkie walutowe klauzule indeksacyjne muszą odwoływać się do jakiegoś mechanizmu ustalania kursu waluty obcej na potrzeby obliczania wielkości świadczenia. Mechanizmy te mogą być różne. W szczególności mogą określać różne metody i kryteria ustalania kursu waluty obcej, mogą powierzać wyznaczanie tego kursu jednej ze stron lub osobie trzeciej. Niektóre z tych mechanizmów mogą być uznane za zasadniczo dopuszczalne w umowach z konsumentami, podczas gdy inne są abuzywne.

Niemożliwa jest natomiast indeksacyjna klauzula walutowa bez żadnego mechanizmu określania kursu waluty obcej. Gdybyśmy wyobrazili sobie klauzulę indeksacyjną bez mechanizmu indeksacji, a więc taką, która nie stwarzałaby żadnych podstaw, aby zrekonstruować kto i w jaki sposób ustalać ma kurs waluty obcej oczywistym byłoby, że taka klauzula (klauzula ryzyka, czy przeliczeniowa) nie mogłaby działać. Byłaby niekompletna, niepełna, a w rezultacie – nieważna.

Podobnie niepełne byłoby postanowienie umowne określające sposób ustalania kursu waluty obcej (postanowienie kursowe, spreadowe), gdyby umowa nie określała, do czego kurs ten ma służyć w ramach jej konstrukcji, a więc gdyby nie przypisywała mu żadnej funkcji w umowie, np. indeksacyjnej.

Dlatego próby dokonywania podziału walutowej klauzuli indeksacyjnej na klauzulę ryzyka kursowego (przeliczeniową) oraz klauzulę spreadu (kursową) chybiają celu. Podział klauzuli umownej może mieć sens wyłącznie, gdy w wyniku takiego podziału mogą powstać osobne i – co najważniejsze – zdolne do samodzielnego funkcjonowania w ramach umowy normy umowne. Tak, aby każda część powstała  w wyniku takiego podziału była zdolna do funkcjonowania w umowie bez konieczności uzupełnienia lub zmiany jej znaczenia. Zachowanie powyższego wymogu pozwala uniknąć arbitralności przy dokonywaniu podziału klauzuli np. na potrzeby stosowania tzw. zasady niebieskiego ołówka i nie prowadzi do redukcji utrzymującej skuteczność. W przypadku klauzuli przeliczeniowej i klauzuli kursowej wymóg ten nie jest spełniony. Każda z nich jest koniecznym uzupełnieniem drugiej, bez którego druga z nich nie może funkcjonować. 

Z tej przyczyny poszukiwanie w klauzuli (normie umownej) części określającej jej funkcję oraz części określającej sposób realizacji tej funkcji, a następnie przypisywanie im statusu osobnych klauzul umownych nie ma uzasadnienia.  Co szczególnie istotne w przypadku umów z konsumentami, bez względu na to, czy za abuzywną uznamy część przeliczeniową, czy część kursową, czy też obie – abuzywna, a w konsekwencji bezskuteczna jest cała klauzula indeksacyjna. W istocie bowiem abuzywność odnosi się do pewnych cech tej klauzuli, nie zaś do jej „części”. Przypisywanie właściwościom klauzuli indeksacyjnej statusu odrębnych klauzul wydaje się odmianą błędu hipostazy, a co gorsze prowadzi do błędnych konkluzji podobnych do tych z arbuzowego wyroku Sądu Najwyższego z dnia 14.05.2015 r. (II CSK 768/14).

Uczciwe i nieuczciwe klauzule przeliczeniowe

Nie widzę powodu, aby klauzule wprowadzające do umowy ryzyko zmiany wysokości świadczenia były co do zasady niedozwolone. W rzeczywistości bowiem każda umowa zobowiązująca do świadczenia lub świadczeń odroczonych w czasie związana jest z ryzykiem wynikającym ze zmiany otoczenia ekonomicznego. Nie można podmiotom prawa cywilnego, również konsumentom, zakazać świadomego podejmowania ryzyka. Aby jednak zapewnić konsumentowi warunki do świadomego podjęcia decyzji, na przedsiębiorcy ciąży obowiązek właściwego poinformowania o istniejącym  ryzyku. Ponadto ryzyko wiążące się z pewnymi obiektywnymi zdarzeniami (np. zmianami kursów walut na rynku) nie może być utożsamiane z arbitralnymi decyzjami kontrahenta o wysokości świadczenia.

Z kolei mechanizm ustalania kursu waluty powinien być przejrzysty, co oznacza konieczność zapewnienia przewidywalności jego stosowania, a to z kolei powoduje konieczność wskazania w nim obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów ustalania kursu waluty obcej. Przejrzystość sformułowania walutowej klauzuli indeksacyjnej nie może być sprowadzana wyłącznie do informacji o ryzyku kursowym, lecz musi obejmować również określenie przejrzystej i obiektywnej metody ustalania kursu waluty indeksacji. Informacja o ryzyku zmian kursów walut na rynku jest bezużyteczna dla konsumenta, jeśli umowa nie określa jednoznacznie relacji pomiędzy kursami walut na rynku a kursem stosowanym przy wykonywaniu umowy.

Oczywiście zgadzam się z SSO Bednarczykiem, że klauzula indeksacyjna przyznająca jednej ze stron umowy  uprawnienie do całkowicie dowolnego wyznaczania kursu waluty obcej na potrzeby określania wysokości świadczenia strony przeciwnej (albo własnego), musiałaby być uznana za nieważną. Gdyby dłużnik mógł swobodnie decydować o wysokości własnego świadczenia, oznaczałoby to w zasadzie brak zobowiązania, gdyby zaś wierzyciel mógł w ten sposób decydować o wysokości świadczenia dłużnika, uprawniająca go do tego klauzula byłaby sprzeczna z dobrymi obyczajami. Walutowa klauzula indeksacyjna musi zatem określać kryteria obiektywizujące sposób ustalania kursu waluty obcej. W przypadku umów z konsumentami kryteria te muszą być bardziej szczegółowe.  W uchwale z dnia 20 czerwca 2018 r. (III CZP 29/17) Sąd Najwyższy stwierdził, że w przypadku klauzul modyfikacyjnych (a do takich należy zaliczyć walutowe klauzule indeksacyjne) zamieszczonych w umowach z konsumentami, nie jest wystarczające odwołanie się do ogólnych kryteriów umożliwiających jedynie następczą kontrolę korzystania z nich przez przedsiębiorcę. O ile zatem dla ważności klauzuli indeksacyjnej (art. 58 § 1 k.c.) wystarczające może być wskazanie w niej kryteriów bardziej ogólnych,  to dla uznania jej za nieabuzywną konieczne jest, aby określała ona jednoznacznie szczegółowe zasady ustalania kursu waluty na potrzeby określania wysokości świadczeń stron, nie pozostawiając żadnego miejsca na dowolność.

O ile do niedawna w doktrynie i orzecznictwie dominował pogląd, iż abuzywnością (art. 3581 k.c.) dotknięte może być wyłącznie postanowienie ważne (art. 58 k.c.), obecnie coraz częściej pojawia się teza, że w przypadku umów z konsumentami w razie konkurencji przepisów o nieważności i abuzywności pierwszeństwo należy przyznać tym ostatnim z uwagi na to, że zapewniają lepszą ochronę konsumentowi (por. przykładowo: wyrok SO w Warszawie z dnia 3stycznia 2020 r., XXV C 2514/19, czy Opracowanie Biura Studiów i Analiz SN Kredyty walutowe. Węzłowe zagadnienia). Nie jest wykluczony zatem zbieg nieważności postanowienia z abuzywnością.

Abuzywność a nieważność umowy

Kwestia ewentualnej nieważności umowy kredytu wobec abuzywności zamieszczonej w niej walutowej klauzuli indeksacyjnej jest prawdopodobnie najbardziej dyskutowanym obecnie zagadnieniem dotyczącym tego rodzaju kredytów. Lektura uzasadnienia wyroku z dnia 11.12.2019 r. (V CSK 382/18), w którym Sąd Najwyższy po raz pierwszy (i jak do tej pory jedyny) przychylił się do poglądu, że eliminacja z umowy kredytu walutowej klauzuli indeksacyjnej prowadzi do nieważności całej umowy, niestety nie uwalnia czytelnika od wątpliwości odnośnie zasadności tego rozwiązania.

Oczywistym jest w świetle orzecznictwa TSUE i SN, że uznanie postanowienia za abuzywne oznacza jego bezskuteczność z mocy prawa, tak jakby nigdy nie było zastrzeżone w umowie (np. uchwała SN z dnia 6 kwietnia 2018r., sygn. III CZP 114/17). Jednocześnie zarówno z art. 6 dyrektywy 93/13, jak i z orzecznictwa TSUE wynika, że po wyeliminowaniu klauzul abuzywnych umowa powinna w zasadzie nadal obowiązywać bez jakiejkolwiek zmiany innej niż wynikająca z uchylenia nieuczciwych warunków, chyba że w świetle przepisów prawa krajowego jej obowiązywanie jest obiektywnie niemożliwe.

W świetle dyrektywy 93/13 preferowanym rozwiązaniem jest zatem dalsze obowiązywanie umowy z pominięciem abuzywnych postanowień. Jeżeli jednak umowa o takiej treści, jaką posiada wskutek eliminacji z niej abuzywnych postanowień, musi być uznana w świetle prawa krajowego za bezwzględnie nieważną (tak należy rozumieć obiektywną niemożność istnienia umowy ze względów prawnych), wówczas dyrektywa 93/13 nie sprzeciwia się stwierdzeniu jej nieważności. Do takiego wniosku prowadzi również brzmienie art. 3851 § 2 k.c. Zawarty w tym przepisie kategoryczny nakaz dalszego obowiązywania umowy nie może prowadzić do utrzymywania w obrocie umowy, która musiałaby być uznana za bezwzględnie nieważną z uwagi na przekroczenie granic swobody kontraktowej określonych w art. 3531 k.c. W takim przypadku sąd na podstawie art. 58 § 1 k.c. stwierdza nieważność umowy, przy czym z uwagi na bezwzględny charakter nieważności sąd bierze ją pod uwagę z urzędu przy rozstrzyganiu sprawy.

Do bezwzględnej nieważności umowy na skutek abuzywności jej postanowień dochodzi wówczas, gdy treść, jaką uzyskała po eliminacji abuzywnych postanowień, narusza ustawowy zakaz, nie zawiera elementów koniecznych dla zawarcia jakiejkolwiek umowy (minimum konsensu) albo umowy określonego typu (essentialiae negotii), ewentualnie jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego lub naturą stosunku zobowiązaniowego.

Problem stawki LIBOR w kredycie indeksowanym

W przypadku umowy kredytu, jaka pozostaje po wyeliminowaniu z umowy kredytu indeksowanego klauzuli indeksacyjnej, a więc zwykłej umowy kredytu w złotych bez mechanizmu indeksacji lecz z oprocentowaniem opartym na stawce LIBOR, brak jest przekonywującego wyjaśnienia, dlaczego miałaby być bezwzględnie nieważna.

Zgodnie z koncepcją zaprezentowaną przez Pana Sędziego, umowa kredytu w złotych oprocentowana według stawki LIBOR bez mechanizmu indeksacji walutowej, miałaby być rzekomo sprzeczna z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych i zmieniające dyrektywy 2008/48/WE i 2014/17/UE oraz rozporządzenie (UE) nr 596/2014 (tzw. rozporządzenie BMR). Nie chciałbym powtarzać podnoszonych już wcześniej argumentów przeciw tej koncepcji, jednak nie widzę przekonujących argumentów, aby z rozporządzenia BMR można było wywodzić sankcję bezwzględnej nieważności wobec odfrankowionej umowy kredytu. Celem tego rozporządzenia jest zapewnienie rzetelności indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne m.in. w umowach kredytu – takich jak LIBOR i EURIBOR, i ma zastosowanie do opracowywania tych wskaźników, zaś jego adresatem są podmioty opracowujące indeks lub sprawujące nadzór nad opracowywaniem wskaźnika referencyjnego. Z rozporządzenia tego trudno w mym przekonaniu wywieść cywilnoprawną sankcję nieważności wobec umowy z uwagi na zastosowany w niej wskaźnik referencyjny, zwłaszcza, gdy nie chodzi o wskaźnik nierzetelny, lecz co najwyżej nieadekwatny ekonomicznie, a rozwiązanie takie nie zostało narzucone przez nieuczciwego kontrahenta, lecz jest następstwem zastosowania dyrektywy 93/13.

Istnienie umowy jest ze względów prawnych obiektywnie niemożliwe bez wątpienia wówczas, gdy na podstawie oświadczeń woli stron nie da się ustalić w ogóle żadnego świadczenia. W takim przypadku oświadczenia woli stron nie określają minimum konsensu niezbędnego do powstania zobowiązania, a więc nie spełniają ustawowych wymogów skutecznego zawarcia umowy. Eliminacja z treści umowy kredytu postanowień składających się na klauzulę indeksacyjną do takiego stanu jednak nie prowadzi.

Nieprzekonujące inne argumenty za nieważnością umowy o kredyt indeksowany

W przypadku umów nazwanych do bezwzględnej nieważności prowadzi eliminacja postanowień niezbędnych konstrukcyjnie, tj. przedmiotowo istotnych (essentialiae negotii). Walutowa klauzula indeksacyjna nie należy jednakże do wskazanych w art. 69 ust. 1 Prawa bankowego postanowień przedmiotowo istotnych umowy kredytu, a zatem eliminacja składających się na tę klauzulę postanowień nie skutkuje jej bezwzględną nieważnością. Ustawodawca nowelizując ustawę Prawo bankowe w 2011 r. wprowadził co prawda do słownika prawnego pojęcia umowy o kredyt indeksowany i denominowany, jednakże nie zdecydował się na sformułowanie ustawowych definicji tych umów, w których wskazane zostałyby ich elementy przedmiotowo istotne. Umowy o kredyt indeksowany lub denominowany nie są więc typami umów nazwanych posiadających własne essentialiae negotii, których brak skutkowałby ich nieważnością.

Jako przyczynę nieważności umowy o kredyt indeksowany, po eliminacji z niej klauzuli indeksacyjnej wskazuje się najczęściej, że nie jest to już taka umowa, jaką chciały pierwotnie zawrzeć strony. Bez wątpienia eliminacja każdego postanowienia umowy prowadzi do tego, że treść łączącego strony stosunku prawnego jest inna od zaplanowanej. Tym niemniej eliminacja nie każdego postanowienia skutkuje nieważnością umowy. Z zasady taki skutek związany jest z eliminacją z umowy postanowień przedmiotowo istotnych (essentialiae negotii), nie następuje jednak, gdy wyeliminowane zostaną postanowienia jedynie podmiotowo istotne (accidentaliae negotii). Jakkolwiek art. 58 § 3 k.c. stanowi, że umowa jest nieważna w przypadku, gdy nieważnością dotknięte są postanowienia bez których strony nie zawarłyby umowy – co odnoszone jest do postanowień podmiotowo istotnych – jednak w doktrynie przyjmuje się, że przepis ten nawet w drodze analogii nie ma zastosowania w przypadku bezskuteczności postanowienia na zasadzie art. 3851 § 1 k.c.

Argumentacja za nieważnością umowy kredytu na skutek eliminacji z niej abuzywnych postanowień dotyczących indeksacji zwykle oparta jest na twierdzeniu, że są one postanowieniami określającymi główne świadczenia umowy (czy też główny przedmiot umowy), wobec czego w ich braku umowa nie może obowiązywać. Tak właśnie uzasadnił nieważność umowy o kredyt na skutek eliminacji z niej klauzuli indeksacyjnej Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11.12.2019 r. (IV CSK 382/18).

 


Nie w pełni przekonuje mnie zaliczanie postanowień dotyczących indeksacji walutowej do określających główne świadczenia stron umowy kredytu, jednak zgadzam się ze zwykle towarzyszącym temu twierdzeniu spostrzeżeniem, iż pojęcia postanowień określających główne świadczenia umowy nie można utożsamiać z postanowieniami przedmiotowo istotnymi. Faktycznie pojęcie postanowień określających główne świadczenie stron jest autonomiczne na gruncie art. 3851 k.c. i wywodzi się wprost z implementacji dyrektywy 93/13, podczas gdy essentialiae negotii to postanowienia definiujące określone typy umów nazwanych, bez których umowa tego typu jest nieważna.

Skutek w postaci bezwzględnej nieważności umowy prawo cywilne wiąże jednak z brakiem postanowień kreujących minimum konsensu pozwalającego określić świadczenia stron, gdyż brak ten uniemożliwia powstanie stosunku obligacyjnego, o którym mowa w art. 353 k.c., zaś w przypadku umów nazwanych także z brakiem postanowień podmiotowo istotnych, bez których umowa danego typu nie spełnia ustawowych przesłanek ważności. Eliminacja postanowień innego rodzaju (accidentaliae negotii, naturaliae negotii) do bezwzględnej nieważności umowy z zasady nie prowadzi, za wyjątkiem sytuacji, w których zastosowanie znajdzie wspomniany już art. 58 § 3 k.c.

W przypadkach zatem, gdy postanowienie uznane za określające główne świadczenie nie należy do essentialiae negotii, a do tego mamy do czynienia z umową nazwaną, jaką jest umowa kredytu, trudno zrozumieć, dlaczego jego brak ma prowadzić do obiektywnej niemożliwości obowiązywania umowy w świetle przepisów prawa krajowego.

Nieważność czy utrzymanie umowy

Sąd Najwyższy w powołanym wyżej wyroku najpierw stwierdził, że postanowienia określające główny przedmiot umowy nie są tożsame z essentialiae negotii umowy kredytu, a następnie określił skutki ich eliminacji z umowy tak, jak gdyby nimi były. W wyroku z dnia 3 października 2019 r. (C-260/11 Dziubak) TSUE stwierdził, że dyrektywa 93/13 nie kreuje własnych przesłanek nieważności umowy, lecz do ewentualnej nieważności umowy na skutek abuzywności jej postanowień dochodzi, gdy w świetle przepisów prawa krajowego dalszy byt umowy jest ze względów prawnych obiektywnie niemożliwy.

Jak wspomniałem wyżej, pojęcie postanowienia określającego główny przedmiot umowy wywodzi się bezpośrednio z dyrektywy 93/13, a jego funkcją jest wskazanie kategorii postanowień, które aby podlegać kontroli pod kątem abuzywności muszą być nietransparentne. Pojęcie to nie ma związku z normami prawa cywilnego określającymi przesłanki stosowania sankcji nieważności umowy. Orzekanie nieważności umowy na skutek eliminacji postanowień określających główny przedmiot umowy jest tworzeniem nowej, nieznanej wcześniej przyczyny nieważności czynności prawnej, ku czemu w świetle powołanego wyżej orzeczenia TSUE nie ma uzasadnienia.

Mamy tu do czynienia z pewnego rodzaju błędnym kołem. TSUE w wyroku w sprawie Dziubak opisując stanowisko sądu odsyłającego relacjonuje, że sąd ten z uwagi na przepisy prawa krajowego nie widzi możliwości utrzymania umowy w mocy i w odpowiedzi stwierdza, że dyrektywa nie przeciwstawia się w takiej sytuacji orzeczeniu nieważności umowy. Tymczasem sądy polskie nierzadko w tym orzeczeniu TSUE dopatrują się nowej podstawy orzekania nieważności umowy.

Powtórzyć więc wypada, że z brzmienia art. 3851 § 2 k.c. wynika, że preferowanym przez ustawodawcę rozwiązaniem jest utrzymanie umowy w mocy po usunięciu z niej abuzywnych postanowień. Jeżeli zatem bezskuteczność klauzuli indeksacyjnej w umowie kredytu prowadzić miałaby do nieważności całej umowy, rozwiązanie takie powinno mieć przekonywające uzasadnienie ustawowe. Ja na razie takiego nie poznałem.

Zagadnienie to nie ma bynajmniej tylko teoretycznoprawnego znaczenia. Nieważność jest najsurowszą sankcją znaną prawu cywilnemu. Dlatego chociażby reguły stosowania tej sankcji powinny być jasno określone. Powód adresując do sądu żądanie pozwu powinien wiedzieć, jakiego orzeczenia może się spodziewać. Tymczasem w przypadku orzeczeń dotyczących konsekwencji abuzywności niestety często trudno przewidzieć rozstrzygnięcie. Zmusza to pełnomocników do formowania wielu żądań ewentualnych, co nie jest pożądaną praktyką. Co gorsza cierpi na tym także jedna z podstawowych funkcji prawa, jaką jest przewidywalność.

Teoria salda - głośne sprawy przynoszą złe rozwiązania

Jest takie amerykańskie powiedzenie, że głośne sprawy przynoszą złe rozwiązania (precedensy). Przychodzi mi ono na myśl, gdy obserwuję związany ze sprawami kredytów indeksowanych do CHF renesans zapomnianej do niedawna tzw. teorii salda. Niepokojące jest, że przyjmowane przez sądy rozwiązania prawne sprawiają wrażenie raczej emocjonalnej reakcji na okoliczności, aniżeli wyniku chłodnej analizy prawa. Dlaczego o tym wspominam?

Istotnie w judykaturze i w doktrynie polskiej od dziesięcioleci niepodzielnie panuje teoria dwóch kondykcji. Nie jest to kwestią przypadku. Liczni przedstawiciele doktryny wypowiadali się przeciwko teorii salda, gdyż trudno doszukać się dla niej oparcia w normach prawa cywilnego. Zgodnie z art. 410 k.c. świadczenie pozbawione podstawy prawnej podlega co do zasady zwrotowi. Nie ma również wątpliwości, że jeśli umowa jest nieważna, wszystkie spełnione w jej wykonaniu świadczenia są nienależne, bez względu na to, czy była to umowa jednostronnie zobowiązująca, dwustronnie zobowiązująca czy wzajemna. Sąd Najwyższy wielokrotnie wskazywał, że sam fakt, że świadczenie zostało spełnione bez podstawy prawnej, jest równoznaczny ze ziszczeniem przesłanek powstania obowiązku jego zwrotu. Oznacza to, że w przypadku nieważności umowy dwustronnie zobowiązującej lub wzajemnej, każdej ze stron przysługuje roszczenie o zwrot spełnionego przez nią świadczenia. Zasada ta nie jest kwestionowana, gdy świadczenia obu stron są różnego rodzaju, np. gdy jedna strona świadczyła rzecz, a jej kontrahent – pieniądze. Nie ma również żadnego powodu, aby odstępować od niej wówczas, gdy nienależne świadczenia obu stron mają taki sam przedmiot, np. każda strona spełniła nienależne świadczenie pieniężne. Jedyna różnica polega na tym, że możliwe jest potrącenie (art. 498 i nast. k.c.). Trudno znaleźć powód, dla którego sąd miałby wyręczać strony w dokonywaniu potrącenia, a tym samym również pozbawiać strony prawa decydowania o tym, czy właśnie w ten sposób chcą się rozliczyć.

Okoliczność, że każdej ze stron nieważnej umowy dwustronnie zobowiązującej przysługuje osobne roszczenie o zwrot nienależnego roszczenia, oznacza, że zasadność i możliwość dochodzenia roszczenia przez każdą ze stron podlegać musi odrębnej ocenie w świetle norm prawa cywilnego. Teoria salda nie powinna być metodą obejścia tej oceny. Normy, które mogą mieć w tym przypadku zastosowanie, również wyrażają istotne dla systemu prawa cywilnego wartości. Naturalnie prowadzić to może czasem do sytuacji, w której jedna ze stron zachowa swe roszczenie, a druga nie będzie mogła dochodzić zwrotu nienależnego świadczenia (np. z powodu przedawnienia lub z innych przyczyn). Pamiętać należy jednak, że nierównej długości terminy przedawnienia (np. krótsze dla przedsiębiorców) nie zostały wprowadzone przez ustawodawcę przypadkiem, lecz są wyrazem pewnych systemowych założeń. Oczywiście w niektórych szczególnych przypadkach taka sytuacja może być nieakceptowalna z punktu widzenia zasad współżycia społecznego, dobrych obyczajów etc. Wówczas jednak rozwiązaniem powinno być zastosowanie którejś z klauzul generalnych, jak art. 5 k.c. czy art. 1171 k.c., których funkcją jest właśnie łagodzenie surowości prawa w sytuacjach szczególnych, nie zaś reinterpretacja przepisów konstytuujących ogólne zasady.

Problem kredytów denominowanych – w oczekiwaniu na Sąd Najwyższy

W artykule z dnia 8 września 2020 r. poruszona została następna niezmiernie istotna kwestia wymagająca rozstrzygnięcia przez SN związana z konstrukcją prawną umów o kredyt denominowany w walucie obcej. Jest to kolejna konstrukcja prawna, której nazwa wprowadzona została do języka prawnego  nowelizacją prawa bankowego w 2011 roku bez ustawowej definicji. Charakterystyczne cechy tej konstrukcji prawnej opisał SN w wyroku z dnia 7 listopada 2019 r. wskazując, że jest to umowa, w której wartość kredytu wyrażona jest w walucie obcej, jednakże wypłata i spłata kredytu następuje w walucie krajowej. Jak zauważył SN, umowa o kredyt denominowany zasadniczo różni się od umowy o kredyt w walucie obcej, gdyż kredytobiorcy, który zawarł umowę o kredyt denominowany, nie przysługuje roszczenie o spełnienie świadczenia w walucie obcej, lecz jedynie o wypłatę pewnej kwoty w walucie krajowej. Cecha ta czyni umowę o kredyt denominowany wyjątkową na tle innych konstrukcji umów kredytu, gdyż w każdym innym przypadku - w umowach o kredyt walutowy, indeksowany i zwykły kredyt w złotych - kwota kredytu wskazana w umowie, jest tą kwotą, której wypłaty lub przelewu może domagać się kredytobiorca. Tymczasem w przypadku umowy o kredyt denominowany kwota w walucie obcej wskazana w umowie jest jedynie podstawą obliczenia kwoty w złotych, która zostanie udostępniona kredytobiorcy. W niektórych umowach o kredyt denominowany napisano wprost: „bank oddaje do dyspozycji kwotę w złotych stanowiącą równowartość określonej kwoty w walucie obcej”.  W innych umowach fakt, iż kredytobiorcy nie przysługuje roszczenie o wypłatę kredytu w walucie obcej, bywa bardziej zakamuflowany. Faktem jest, że w przypadku umowy o kredyt denominowany kredytobiorca w żaden sposób nie dysponuje wskazaną w umowie kwotą w walucie obcej. Nie może domagać się jej wypłaty ani przelewu, nie może złożyć żadnej dyspozycji, której byłaby przedmiotem.  Twierdzenie banku, że przelewa kwotę w walucie obcej  na jakieś wewnętrzy rachunek niczego nie zmienia, zważywszy, że kredytobiorca nie jest dysponentem tego rachunku. W rzeczywistości kredytobiorca może dysponować wyłącznie kwotą w złotych obliczaną jako wynik mnożenia wskazanej w umowie kwoty w walucie obcej i jej kursu wobec złotego. Dopiero dokonując wypłaty lub przelewu tej kwoty np. na rachunek dewelopera lub zbywcy nieruchomości, bank wywiązuje się ze zobowiązania wynikającego z umowy kredytu. Dlatego w przypadku umowy o kredyt denominowany konieczne jest wskazanie obiektywnej metody ustalania kursu, na podstawie którego obliczana jest kwota w złotych, której wypłata stanowi świadczenia banku.  Od tego czy klauzule przeliczeniowe w umowie o kredyt denominowany służą waloryzacji, czy realizują inny cel ekonomiczny, ważniejsze wydaje mi się spostrzeżenie, że gdy nie odwołują się one do obiektywnych kryteriów ustalania kursu waluty, umowa kredytu nie może być ważna. Wysokość kwoty, której wypłaty domagać się może kredytobiorca, nie może zależeć od arbitralnej decyzji banku, gdyż przeczy to samej definicji zobowiązania. Jak już pisałem, w przypadku innych odmian umów kredytu ten problem nie istnieje, wskazana w treści umowy kwota jest dokładnie tą kwotą, której wypłaty domagać się może konsument. Zważywszy, że w przypadku umowy o kredyt denominowany tak nie jest, ważność tej umowy powinna zależeć od wskazania obiektywnej metody obliczenia kwoty, której wypłaty może żądać kredytobiorca.

Mam nadzieję, że już wkrótce Sąd Najwyższy rozstrzygnie te wątpliwości, tym bardziej, że zagadnienie to jest istotne nie tylko dla umów kredytu zawartych z konsumentami.

Drugim istotnym problemem związanym z umowami o kredyt denominowany, czekającym na rozstrzygnięcie przez SN, jest kwestia skutków abuzywnego charakteru postanowień w umowach przeliczeniowych. W niektórych wyrokach sądy stawały na stanowisku, że umowa o kredyt denominowany, po stwierdzeniu abuzywnego charakteru postanowień dotyczących przeliczeń walutowych, może funkcjonować jak kredyt walutowy – wypłacany i spłacany w walucie obcej. Ten pogląd budzi oczywiste zastrzeżenia, gdyż oznacza jeszcze dalej idące przekształcenie umowy niż w przypadku eliminacji klauzuli indeksacyjnej z umowy o kredyt indeksowany. Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 20 września 2017 r. (C-186/16 Andriciuc), oznaczenie waluty, w której następuje wypłata i spłata kredytu, jest cechą głównego świadczenia umowy kredytowej. Zmiana waluty stanowiącej przedmiot świadczenia to już konwersja jednej umowy w zupełnie inną. Nie wydaje się dopuszczalne dokonywanie konwersji umowy o kredyt denominowany w umowę o kredyt walutowy. Liczę, że również tę wątpliwość rozstrzygnie Sąd Najwyższy, który 15 października będzie zajmował taką sprawą.

Autor:  adwokat Marcin Szymański, partner w kancelarii Drzewiecki Tomaszek