Konsultacje zmian w kodeksie spółek handlowych (KSH) w komisji sejmowej były fasadowe. Posłanka z partii rządzącej oświadczyła, że może wysłuchać uwag, ale większość w Sejmie jest taka jak jest. Czas wystąpień w sprawie najobszerniejszej od 20 lat zmiany KSH ograniczono do 5 minut. Minister Jacek Sasin do dzisiaj nie dostrzegł potrzeby poddania projektu ocenie na chociażby jednej ogólnopolskiej konferencji naukowej! „To potworne, że za plecami ludzie mówią o nas rzeczy, które są całkowicie i absolutnie prawdziwe” (O. Wilde). Parafrazując Wilda: ”To potworne, że na konferencji naukowej projekt mogłaby spotkać zmasowana i całkowicie oraz absolutnie prawdziwa krytyka”.
W komisji sejmowej usunięto oczywiste błędy czy infantylizmy. Symboliczny stał się projektowany art. 382 ze zn.1 par. 2 (wersja z sierpnia 2021 r.). Projektodawcy uznali, że KSH musi nakazywać: aby doradca rady nadzorczej miał wiedzę i kwalifikację! oraz że doradcą RN może być osoba prawna, o ile zatrudnia osoby fizyczne mające wiedzę i kwalifikacje! doradcą rady nadzorczej nie mogła już być spółka osobowa, a więc kancelarie prawne! Biuro Legislacyjne Sejmu zgłosiło uwagi do 75 proc. przepisów!
Czytaj też: Zmiany w KSH – biznes da radę, ale czy zawsze musi dawać radę?>>
Zasadnicze zmiany obejmują: prawo holdingowe i corporate governance. Kluczowe to: odseparowanie interesu spółki od interesu wspólnika; (rejestrowe grupy kapitałowe; wiążące polecenia; wywłaszczenie wspólników mających 25 proc. udziałów; aktywizacja rady nadzorczej przez zarząd; sankcje karne wobec członków zarządu, pracowników i doradców spółki.
Spółka ma mieć własny interes, co zabija grupy kapitałowe
„Nie zobaczysz potwora […] jeśli nie zaświecisz światła” (S. King). Najgroźniejszą zmianą jest odseparowanie interesu spółki od jej wspólników. Spółka dominująca oraz zależna mogą kierować się, obok interesu spółki, interesem grupy spółek, o ile nie stanowi to pokrzywdzenia udziałowców lub wierzycieli spółki zależnej. Skoro każda ze spółek ma własny interes, to interes grupy musi godzić jednostkowe interesy spółek. Tyle, że grupa spółek nie jest spółką, a członkowie grupy spółek nie są jej wspólnikami.
Projekt definiuje grupę spółek jako „spółkę dominującą i spółkę albo spółki zależne, kierujące się […] wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grupy spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi”. Oznacza to, że prokurator i sądy będą dokonywały oceny czy strategia i cel grupy uzasadnia sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad grupą. Prokurator i sądy ocenią nie tylko zasadność biznesową wprowadzenia zintegrowanej organizacji wewnętrznej grupy (a więc procesów zarządczych w poszczególnych obszarach działalności grupy!), ale także strategię i cel grupy! Prokurator i sąd staną się super organem grupy, super CEO!
Taka konstrukcja „zabija” grupę. Grupa, której spółki nie mają takiego samego interesu nie istnieje. W grupach kapitałowych chodzi o wpisanie interesu grupy do treści interesu spółki z grupy. Odseparowanie interesu spółki od interesu jej udziałowców stanowi zagrożenie dla wszystkich spółek kapitałowych w Polsce (ok. 470 tysięcy), a uwzględniając spółki komandytowe oraz komandytowo-akcyjne, w których spółka kapitałowa jest komplementariuszem dla praktycznie wszystkich spółek. Zignorowano ponad 10-letnią linię orzeczniczą, która poradziła sobie z interesem grupy spółek.
Czytaj też: Prof. Romanowski: Prokurator i sąd super organem każdej spółki kapitałowej>>
Grupy kapitałowe w prawnej Dolinie Cieni
Istnienie grupy kapitałowej wymaga ujawnienia w rejestrze. Czy oznacza to, że grupy kapitałowe, które nie zdecydują się na to nie będą mogły wdrażać zintegrowanego funkcjonalnie zarządzania grupą? Czy projekt spycha istniejące grupy do szarej strefy, do Doliny Cieni jak w Deathwatch (horrorze z 2002 r.) na wzór brytyjskich żołnierzy, którzy wchodząc do niemieckich okopów zostali wessani do Doliny Cieni? Nie będzie ich w świetle prawa?
Wiążące zalecenia, które są... niewiążące
Projekt zakłada, że sprawne zarządzanie grupą wymaga wiążących poleceń. Spółka dominująca musi zmusić spółkę zależną (pracujących tam ludzi) do uległości, aby efektywnie zarządzać grupą! Empedokles z Agrygentu powiadał: "Jeśli będziecie szukać tylko posłuszeństwa, to zgromadzicie wokół siebie samych durniów."
Spółka dominująca będzie mogła wydać spółce zależnej polecenie, jeżeli wykaże, że uzasadnia to interes grupy. Zarząd spółki zależnej zawsze będzie musiał ocenić czy polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki (zarządzanie cudzymi pieniędzmi): jest uzasadnione interesem grupy; spełnia kryterium należytej staranności przy zarządzaniu spółką; nie krzywdzi udziałowców mniejszościowych lub wierzycieli. Nie wiadomo tylko, kto ma skonkretyzować interes spółki, skoro spółka jest swoim suwerenem. Bohaterzy „Ziemi Obiecanej”, którzy założyli spółkę, nie zrozumieliby głębi intelektualnej tej koncepcji. Zarząd spółki zależnej staje się recenzentem strategii grupy (czyli organów spółki matki). Zarząd spółki zależnej nie ma jednak kompetencji, aby dokonywać takiej oceny. Prawo veta dla zarządu spółki zależnej podważa funkcjonowanie grupy. Wykonanie polecenia stwarza systemowe, wysokie ryzyko odpowiedzialności cywilnej i karnej członków zarządu i RN spółki zależnej za wykonanie polecenia spółki dominującej. Odmowa wykonania polecenia wymaga uchwały zarządu spółki zależnej, co formalizuje relacje w grupie (zarządzanie przez „kwity”). Przewidywane w projekcie zwolnienie z odpowiedzialności zarządu spółki zależnej za wykonanie polecenia zakłada, że ocena zarządu spółki zależnej prawa spółki dominującej do wydania polecenia i jego skutków była uzasadniona. Jednak na pytania, na które będzie musiał odpowiedzieć zarząd spółki zależnej nie będzie nigdy dobrej odpowiedzi. Gdy nie ma wątpliwości nie ma potrzeby wydawania polecenia.
Czytaj też: Prof. Romanowski: Od prawnej fikcji do biznesowej rzeczywistości – o bezsensie wiążących poleceń w holdingu>>
Wywłaszczenie 25 proc. udziałowca – gwałt na prawie własności
Projekt umożliwia przymusowy wykup udziałowców posiadających 25 proc. udziałów! Próg uprawniający akcjonariusza większościowego w spółce publicznej do przymusowego wykupu pozostał na niezmienionym poziomie 95 proc. głosów. Oznacza to, że w spółce publicznej nadal można wykupić akcjonariuszy mających nie więcej niż 5 proc. głosów, a w spółce kapitałowej zamkniętej będzie można wywłaszczyć udziałowców mających 25 proc. udziałów, czyli zazwyczaj 25 proc. głosów! Wobec tego, że grupa spółek może składać się z 2 spółek, proponowany mechanizm wywłaszczenia 25 proc. udziałowca będzie możliwy do zastosowania w każdej spółce kapitałowej.
Czytaj też: Prof. Romanowski: Wywłaszczenie 25-procentowego wspólnika to gwałt na prawie własności>>
„Zmuszanie” przez zarząd rady nadzorczej do nadzorowania zarządu
Projekt zakłada, że KSH utrudnia radzie nadzorczej sprawowanie efektywnego nadzoru. Remedium to: nałożenie na zarząd szczegółowych obowiązków informacyjnych wobec rady nadzorczej; zapewnienie radzie nadzorczej prawa do korzystania z doradcy; nałożenie na radę nadzorczą obowiązku składania sprawozdania ze sprawowanego nadzoru. To wszystko rozpisano w ponad 100 przepisach! Autorom projektu umknęły w zasadzie wszystkie przepisy KSH dające radzie nadzorczej szerokie uprawnienia nadzorcze oraz, które wprowadzają domniemanie obowiązku działania członka RN. Andrzej S. Nartowski, trafnie problem widzi w „ornamentariuszach” powołanych w skład rady nadzorczej ludziach niekompetentnych oraz, że w takim Orlenie państwo ma mniej niż 30 proc. a zachowuje się jakby miało 430 proc.!
Czytaj też: Prof. Romanowski: Bezradne rady nadzorcze – prawdziwa teza czy fałszywa hipoteza?>>
Nie da się zadekretować kompetencji. Profesor Doliński ponad 100 lat temu ujmował to tak: „Kto nie posiada nawet takich wiadomości, jakie przy załatwianiu interesów […] są potrzebne, nie powinien podejmywać się funkncyi członka rady nadzorczej, a jeśli je mimo to podejmuje, odpowiada za brak tych wiadomości […]. Wina jego leży w objęciu urzędu, do którego nie dorósł”.
Zobacz procedurę: Wykonywanie nadzoru przez radę nadzorczą w spółce komandytowo-akcyjnej >
Profesor Doliński trafnie także pisał, że „Rada nadzorcza nie może być zniewolona do ciągłego kontrolowania”. Wymuszona prawem nadmierna kontrola może uniemożliwić prowadzenie operacyjne spraw spółki. RN wybierając członków zarządu ma prawo zakładać, że są oni profesjonalni i uczciwi. Projekt zakłada, że RN wyłania z natury nieprofesjonalnych i nieuczciwych członków zarządu. Odpowiednia alokacja kompetencji między organami spółki zgodnie z funkcją danego organu jest kluczowa z punktu widzenia efektywnego nadzoru właścicielskiego. Rozmycie kompetencji - co czyni projekt - prowadzi do rozmycia odpowiedzialności będąc pożywką dla nadużyć. Nadzór z pewnością nie poprawi się tam, gdzie formalizm ma być „bezpieczną” przystanią dla niekompetencji i „przestrzenią” dla rozmycia odpowiedzialności. Rady nadzorcze największych spółek z udziałem Skarbu Państwa zostaną zalane dziesiątkami tysięcy stron papieru. Jeżeli nie dostrzegą problemu, będą ponosić odpowiedzialność. Jeżeli w przyszłości problem się ujawni, będą wspólnie z zarządem ukrywać problem
Czytaj też: Obowiązki zarządu i rady nadzorczej w spółce akcyjnej >
Sankcje karne wobec zarządu, doradców i pracowników spółki
Zakłada się, że nawet za nieumyślne nieprzekazanie albo brak niezwłocznego przekazania RN informacji członkowie zarządu, pracownicy i współpracownicy spółki podlegają sankcji karnej. Utrzymano kuriozalne zabezpieczenie wykonywania przez członków zarządu obowiązków informacyjnych względem doradcy RN sankcją karną w postaci (także w przypadku nieumyślności!) zakazu pełnienia funkcji w organach spółek przez 5 lat. Z katalogu przestępstw, za które grozi 5 letni zakaz pełnienia funkcji w organach spółek, wykreślono art. 587 ze zn 1 KSH (czyli przestępstwo nieudzielenia informacji radzie nadzorczej), ale pozostawiono wspomniany art. 587 ze zn 2 KSH (czyli przestępstwo nieudzielenia informacji doradcy RN). Nieudzielenie informacji doradcy RN jest przestępstwem, a nieudzielenie informacji RN już nie!
Czytaj też: Prof. Romanowski: Przepisy karne to sidła zastawione na zarządy i pracowników spółek>>
Prawo to kontekst
„Umysł jest jak spadochron. Nie działa, jeśli nie jest otwarty” (Frank Zappa). Przepisy tworzą ludzie i kontekst. Wielu paraliżuje strach przed myśleniem, władzą oraz ów kontekst. Projekt powstał pod kierownictwem ministra Sasina. Dlaczego minister aktywów państwowych określa zasady funkcjonowania spółek? Kontekst ukazuje wpis na twitterze: „Zleciłem @GK_PGNiG działania, dzięki którym o 1/4 obniżone zostaną ceny gazu dla klientów biznesowych, np. piekarni, zakładów fryzjerskich, lokali usługowych. Obniżka wchodzi od dziś.” – napisał na swoim koncie 14.01.2022 o g: 15:59 minister Sasin. Corporate governance in action! A przecież ta zmiana ma być jak Biały Rycerz corporate governance!
W corporate governance chodzi o to, aby w spółce był profesjonalny i uczciwy właściciel (w tym rada nadzorcza) oraz profesjonalny i uczciwy menedżer. Buffett podkreśla, że będąc właścicielem zarządzającym spółką, ma prawny i moralny obowiązek działać w interesie wszystkich akcjonariuszy. Ideę corporate governance "opisuje" Kubuś Puchatek: „Trochę względów, trochę troski o innych". Wystarczy, że zarząd i rady nazorczej będą profesjonalni i uczciwi, działając w interesie wszystkich udziałowców.
Prof. Dumbledore uczył Harry Pottera “Zawsze nazywaj rzeczy po imieniu. Strach przed imieniem wzmaga strach przed samą rzeczą.”. „Gospodarz” zmian w KSH to nie Czarny Pan Lord Voldemort!
Niestety jak mówiła Coco Chanel: „Aktem największej odwagi wciąż pozostaje samodzielnie myśleć. Głośno.”. Nadzieję daje Puchatek: "Myślenie nie jest łatwe, ale można się do niego przyzwyczaić".
Oceniając lex Sasin&Company myślmy głośno! A corporate governance tworzą ludzie. Od nich należy zaczynać budowanie wysokich standardów.
Autor: Michał Romanowski, profesor prawa handlowego na WPiA UW, adwokat w Romanowski i Wspólnicy
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.