We wrześniu 2019 roku, wówczas Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii oficjalnie rozpoczęło prace nad przepisami pozwalającymi założyć fundację rodzinną - nieoficjalnie trwały one już od 2018 roku. W marcu 2021 roku projekt ustawy w końcu został opublikowany na stronie Rządowego Centrum Legislacji.

Marek Niedużak, wiceminister rozwoju i współtwórca projektu, zakłada, że dzięki fundacji  rodzinnej zapewniony zostanie mechanizm skutecznej wielopokoleniowej sukcesji. -  Łatwiejsze będzie budowanie ładu rodzinnego i korporacyjnego poprzez oddzielenie biznesu od spraw rodzinnych, a także akumulacja i ochrona kapitału. Dzięki temu zwiększą się również szanse na nowe inwestycje - mówi wiceminister.  Przepisy mają obowiązywać od 1 stycznia 2022 roku. Czeka na nie  około 830 tys. firm rodzinnych. Z danych Instytutu Biznesu Rodzinnego wynika, że 57 proc. z nich planuje sukcesję w przeciągu najbliższych 5 lat.

Czytaj również: Fundacje rodzinne nie skorzystają z preferencyjnego CIT >>

 

Eksperci chwalą projekt, ale mają uwagi

Eksperci nie mają wątpliwości, że projekt ustawy to krok w dobrym kierunku. - Prace nad nim toczyły się długo, ale dzięki temu widać, że to nie jest projekt napisany na kolanie, choć kilka przepisów wymaga korekty - ocenia Dawid Rejmer, radca prawny i wiceprezes Zarządu Stowarzyszenia Inicjatywa Firm Rodzinnych. Również zdaniem Katarzyny Karpiuk, radcy prawnego z kancelarii Ożóg Tomczykowski, projekt idzie w dobrym kierunku.
- Praktycznie powodzenie fundacji rodzinnej jako optymalnego rozwiązania sukcesyjnego będzie zależało od finalnej wersji tekstu ustawy.  Jednak sam krok, jakim jest publikacja projektu ustawy, po przeszło 3 latach prac, należy już ocenić bardzo pozytywnie. Z pewnością jest to też krok długo wyczekiwany przez polskich przedsiębiorców. Oczywiście, mieli oni w międzyczasie do dyspozycji zagraniczne fundacje rodzinne – jednak ich założenie i prowadzenie wiąże się niejednokrotnie ze znacznymi obciążeniami finansowymi i podatkowymi - dodaje mec. Karpiuk. Co zaoferuje im Polska? 

Kto będzie mógł założyć fundację rodzinną

Dla utworzenia fundacji rodzinnej konieczne będzie sporządzenie przez notariusza aktu założycielskiego albo testamentu, obejmującego oświadczenie o utworzeniu fundacji rodzinnej. Fundatorem będzie mogła zostać osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych, w tym m.in. prawo swobodnego dysponowania swoim majątkiem. Będzie ona wnosiła do fundacji rodzinnej mienie przeznaczone na realizację jej celów o wartości co najmniej 100 tysięcy złotych. Fundację rodzinną będzie mogło utworzyć także kilku fundatorów. 

- Istotną kwestią jest znaczna elastyczność w tworzeniu fundacji rodzinnej - komentuje mec. Karpiuk. -  Po pierwsze, w przypadku tworzenia fundacji rodzinnej „za życia” fundatora dopuszcza utworzenie fundacji przez więcej niż jedną osobę fizyczną, czyli np. współmałżonków czy też rodzeństwo wspólnie prowadzące firmę - dodaje. To ważne, bo tylko blisko spokrewnieni z fundatorem beneficjenci będą zwolnieni z podatku od otrzymywanych z fundacji świadczeń. Dawid Rejmer także uważa, że możliwość założenia fundacji przez więcej niż jednego fundatora, to dobre rozwiązaniem, ale dostrzega  problemy, które mogą się pojawić. -Powoduje to konieczność prowadzenia skomplikowanej sprawozdawczości. Każdorazowo trzeba będzie ustalać, jaka część majątku została wniesiona przez którego z fundatorów, który majątek posłużył do wypracowania zysku, który następnie jest dystrybuowany do beneficjentów. W konsekwencji wystąpi konieczność dokonywania skomplikowanej analizy któremu beneficjentowi przysługuje zwolnienie od podatku i w jakiej części - wyjaśnia mec. Rejmer.

Czytaj w LEX: Opodatkowanie fundacji rodzinnych, czyli dokąd zmierza tzw. uszczelnianie systemu podatkowego >

Projekt umożliwia także utworzenie fundacji na mocy postanowień testamentu. – W takiej jednak sytuacji, z oczywistych powodów, fundacja będzie miała tylko jednego fundatora. Oczywiście rekomendowanym będzie tworzenie fundacji z odpowiednim wyprzedzeniem, za życia fundatora – pozwoli to bowiem na wprowadzanie ewentualnych modyfikacji w zasadach funkcjonowania samej fundacji już w trakcie jej funkcjonowania - mówi mec. Katarzyna Karpiuk. 

Kim będę beneficjenci

Podstawowym dokumentem fundacji będzie statut, ustalany przez fundatora i sporządzany w formie aktu notarialnego. Będzie określał m.in.: wysokość funduszu operatywnego, majątek fundacji rodzinnej w chwili jej ustanowienia, zasady powoływania, odwoływania, ustalania okresu kadencji oraz uprawnienia i obowiązki członków organów, a także zasady reprezentacji fundacji rodzinnej. Przede wszystkim jednak fundator określi w nim krąg beneficjentów, czyli tych, którzy mają otrzymywać świadczenia od fundacji. Będą to osoby fizyczne, ale także organizacje organizacja pożytku publicznego, np. stowarzyszenia, fundacje. Z dochodów i majątku fundacji będzie można finansować np. utrzymanie, kształcenie lub leczenie beneficjentów albo cele statutowe organizacji.

- Beneficjentem będzie mogła zostać osoba fizyczna, bez względu na stopień pokrewieństwa z fundatorem, w tym także osoba „trzecia”, czyli niezwiązana więzami krwi - zauważa mec. Karpiuk. -  Takie otwarcie katalogu beneficjentów należy ocenić bardzo pozytywnie, gdyż pozwala na zabezpieczenie osób, które są bliskie fundatorowi, zgodnie z jego odczuciami, a nie w sposób dyktowany przez przepisy prawa spadkowego. Oznacza to, że beneficjentem będzie mógł zostać partner, pozostający w nieformalnym związku, przyjaciel rodziny, czy też zaufany, ceniony pracownik firmy - wyjaśnia.

Eksperci chwalą też dopuszczenie do kręgu beneficjentów organizacji pożytku publicznego. - Takie rozwiązanie jest wyjściem naprzeciw postulatom przedsiębiorców – często obserwuje się bowiem, że firmy rodzinne wspierają wybrane cele charytatywne - mówi mec. Karpiuk.  Brak możliwość uposażenia innych osób prawnych, jak np. spółek prawa handlowego ma natomiast przeciwdziałać ewentualnym pokusom wykorzystywania fundacji rodzinnej do celów „optymalizacji” podatkowej.

Kłopotliwy zarząd fundacji

Organami fundacji będzie zarząd oraz dobrowolnie rada protektorów. Projekt przewiduje, że beneficjenci mogą zasiadać w zarządzie lub radzie protektorów, ale nie mogą stanowić więcej niż połowy członków takich organów. - To ograniczenie jest niezrozumiałe i powinno być usunięte - ocenia Dawid Rejmer i wymienia powody. - Specyfiką firm rodzinnych jest to, że to członkowie rodziny są ich właścicielami oraz osobami zarządzającymi, są zatem odpowiedzialni za zarządzanie, jak również korzystają z dorobku wypracowanego przez firmę rodzinną. W obecnym stanie prawnym nikt nie nakazuje firmom rodzinnym, żeby w zarządach ich spółek połowa członków zarządu była spoza rodziny z uwagi na szerokie uprawnienia zarządu. A proponowane rozwiązanie oznacza ustawowy przymus oddania majątku całej rodziny w obce ręce. Czy ktokolwiek zgodziłby się przekazać swoje firmy, nieruchomości, majątek, itd. wiedząc, że zarządzać tym majątkiem ma nie córka i syn, tylko córka, syn oraz dwie obce osoby, które będą mogły zrobić z tym majątkiem cokolwiek? - wylicza mec. Rejmer. Dlatego jego zdaniem to właśnie wybrani przez fundatora beneficjenci powinni mieć możliwość prowadzenia fundacji rodzinnej. - Osoby obce dla rodziny są tu zbędne, chyba, że rodzina uzna inaczej i zaprosi do zarządu lub rady protektorów takie osoby trzecie - podkreśla.

 

Duże zmiany w zasadach dotyczących zachowku

Eksperci chwalą też co do zasady rozwiązania dotyczące zachowku. To wynikające z kodeksu cywilnego uprawnienie bliskich krewnych spadkodawcy - dzieci, wnuków, rodziców, małżonka, do żądania zapłaty określonej kwoty od osób, które nabyły prawa do spadku. Zachowek płatny jest jednorazowo, w pełnej wysokości i w pieniądzu.

- Obecnie konieczność natychmiastowej spłaty zachowku po śmierci właściciela, często zabija biznes – tłumaczy Grzegorz Maślanko, radca prawny i partner w Grant. Thorton. - Przedsiębiorcy obawiali się sytuacji, w której fundacja w ogóle będzie zobowiązana do wypłaty zachowku, co mając na uwadze, że jej głównym składnikiem majątkowych będzie przedsiębiorstwo, może być trudne do wykonania bez uszczerbku dla firmy, a po drugie – że dojdzie do nałożenia się uprawnień i jedna osoba będzie jednocześnie posiadała prawo do zachowku, jak i do wypłaty świadczeń z fundacji rodzinnej - dodaje Katarzyna Karpiuk.

W projekcie, który wprowadza zmiany do kodeksu cywilnego, zaproponowano wiele możliwości.  Jedna z nich to zrzeczenie się prawa do zachowku.  – Tą inicjatywę należy ocenić bardzo pozytywnie, szczególnie, że już teraz, doktryna i ugruntowana linia orzecznicza pozwalają na zawieranie takich umów - ocenia mec. Karpiuk. Ponadto w sytuacji, gdy składnikiem masy spadkowej będzie przedsiębiorstwo, obowiązany do zaspokojenia roszczenia zachowkowego, w tym także fundacja rodzinna, będzie mógł żądać odroczenia terminu jego płatności, rozłożenia na raty, czy też zmniejszenia jego wysokości. - Zmiana dotyczy próby rozłożenia w czasie obowiązku wypłaty zachowku w sytuacji, w której w skład masy spadkowej wchodzi przedsiębiorstwo. Należałoby to rozszerzyć o udziały, akcje, ogół praw i obowiązków w spółkach - ocenia Dawid Rejmer. Zastrzeżenia zgłasza też mec. Karpiuk. - Maksymalny okres rozłożenia na raty, zasadniczo, ma wynieść 5 lat, niemniej jednak, w szczególnych przypadkach sąd może wydłużyć ten okres. Ponadto, wysokość zachowku, w przypadku zbiegu świadczeń, będzie się odpowiednio pomniejszało o już wypłacone przez fundację rodzinną świadczenia. Jest to niewątpliwie duży krok naprzód, który zmniejsza ryzyko niewypłacalności firmy rodzinnej, czy w tym przypadku fundacji. Niestety, nie eliminuje go w pełni - ocenia Katarzyna Karpiuk.

Majątek przekazany przez fundatora (spadkodawcę) do fundacji rodzinnej będzie zaliczany do masy spadkowej po fundatorze na takich samych zasadach jak darowizny dokonywane na rzecz spadkobierców ustawowych i uprawnionych do zachowku. Projekt nie przewiduje żadnego ograniczenia czasowej.  I tutaj eksperci też mają zastrzeżenia. - Dla przykładu, darowizna na rzecz osoby trzeciej zaliczana jest do masy spadkowej tylko, jeżeli między datą darowizny a datą śmierci darczyńcy nie upłynęło 10 lat. W toku prac rekomendowaliśmy, aby to ograniczenie czasowe, w przypadku darowizny na rzecz fundacji rodzinnej, wynosiło tylko 2-3 lata (tak jak w wielu zagranicznych jurysdykcjach). Takie rozwiązanie pozwoliłoby na pełną realizację celów sukcesyjnych, chroniących i samą firmę i beneficjentów - wyjaśnia Katarzyna Karpiuk. 

Podatek od dywidendy - sól w oku fundacji

Najwięcej kontrowersji budziły zasady opodatkowania fundacji. Te zaproponowane w projekcie nie są doskonałe.  Fundacja będzie opodatkowana 19-proc. CIT na zasadach ogólnych. Oznacza to zatem, że nie będzie mogła korzystać z preferencyjnej, 9-proc. stawki podatku dochodowego. Wniesienie przez fundatora mienia do fundacji na realizację celów tej fundacji oraz tzw. fundusz operatywny ma być neutralne podatkowo.  Świadczenia otrzymywane przez beneficjentów z fundacji będą objęte podatkiem od spadków i darowizn w wysokości 19 proc. Z tym, że małżonek, zstępni, wstępni, pasierb, rodzeństwo, ojczym i macocha fundatora oraz sam fundator, czyli najbliższa rodzina, będzie zwolniona z podatku, ale tylko do jeżeli przedmiotem świadczenia jest mienie wniesione do fundacji przez tego fundatora. Przykładowo, jeśli fundator wniósł 100 tys. zł, to zwolnienie dotyczy tylko do tej kwoty. Ponadto osoby trzecie, ale też. np. dzieci brata czy siostry fundatora nie będą zwolnione z podatku. 

Opodatkowane będą też dywidendy wypłacane fundacji. Fundacja stanie się bowiem udziałowcem spółki. Jeśli ta podejmie uchwałę o wypłacie dywidendy, ta trafi też do fundacji, ale zostanie pomniejszona o podatek. - Ostatecznie, przedstawiony w projekcie model opodatkowania obejmujący trzech najważniejszych interesariuszy: spółka rodzinna – fundacja – beneficjenci, nie przewiduje preferencji, jakich mogliby oni oczekiwać, jeśli porównać rozwiązania legislacyjne stosowane w innych krajach Europy, w tym tych bardziej zamożnych od Polski - ocenia Paweł Tomczykowski, doradca podatkowy, partner w kancelarii Ożóg Tomczykowski. Dodaje jednak, że o powodzeniu lub porażce zaproponowanych rozwiązań decydować będzie przeświadczenie fundatora, czy rzeczywiście chce, by firma była prowadzona przez pokolenia. - Podatki nie będą tu motywatorem, ale też specjalnie nie będą przeszkadzać - kwituje.