Przeprowadzona przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego kontrola wykazała, że apteka naruszyła zakaz reklamy, ponieważ prowadzono w niej "Program Karta Pacjenta", której posiadacz mógł uczestniczyć w sprzedaży rabatowej oraz powiązany "Program Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", który polegał na nabywaniu przez uczestników punktów rabatowych w zamian za zakupy w aptekach sieci. Po uzyskaniu 100 punktów, uczestnik mógł je wymienić na rabat o wartości 10 zł, obniżając zapłatę dowolnego produktu w sprzedaży aptecznej, z wyjątkiem produktów na receptę i refundowanych.

Czytaj w LEX: Wpływ tarczy antykryzysowej na działalność aptek >

Prowadząca aptekę spółka tłumaczyła, że nie jest organizatorem programów i nimi nie zarządza. Natomiast ewentualne podejmowanie zobowiązań do obniżenia ceny oferowanych produktów stanowi jedynie dopuszczalne prawem kształtowanie polityki cenowej apteki i jest nakierowane na pomoc wszystkim potrzebującym. Nie przekonało to jednak organu, ponieważ nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy i nałożył karę pieniężną w wysokości 9 tys. zł.

Program lojalnościowy był reklamą

Spółka złożyła odwołanie, ale Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy sporną decyzję. Sprawa trafiła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który uznał, że prowadzone programy lojalnościowe były organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę. Ich istotą było uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece, co stanowiło reklamę jej działalności. Sąd nie podzielił też zarzutu, że organ nie podjął w sprawie czynności dowodowych niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci protokołu z kontroli, dokumentacji zdjęciowej, regulaminów programów lojalnościowych, oświadczeń pracownika apteki oraz pisemnych wyjaśnień świadka jednoznacznie bowiem wskazywał, że przedsiębiorca prowadził reklamę apteki przez uczestnictwo w programach lojalnościowych. Dlatego też WSA oddalił skargę. Spółka jednak się nie poddała i złożyła skargę kasacyjną.

 

Reklama apteki. Czy naprawdę wszystko jest zabronione? Praktyczny przewodnik po możliwych formach aktywności

Mateusz Dończyk, Marcin Stupak

Sprawdź  

Pojęcie reklamy jest interpretowane szeroko

Sprawą zajął się Naczelny Sąd Administracyjny, który wskazał, że na tle art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne (upf), pojęcie reklamy zostało potraktowane stosunkowo szeroko. Jest to bowiem każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Sąd podkreślił, że podobna definicja reklamy znajduje się w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej. W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Czytaj także: NSA: Pozorne korzyści w programie lojalnościowym naruszyły zakaz reklamy >>>

Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą

NSA podkreślił, że za wyznaczniki przekazu reklamowego należy uznać nie tylko mniej lub bardziej wyraźną zachętę do kupna towaru, ale także faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Dlatego też WSA słusznie stwierdził, że wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Oznacza to, że wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (np. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). Spółka twierdziła zaś, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług. Sąd ocenił, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w ustawie Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek mieści się w pojęciu ograniczeń z art. 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, to przepis ten nie ma bezwzględnego charakteru, o czym świadczy treść art. 36 TfUE. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną.

Wyrok NSA z 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17

 

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.