Utrudnianie przetargów publicznych ma być surowiej karane

Konsultowana obecnie tzw. ustawa naprawcza ma, co do zasady, cofnąć zmiany z 2022 roku, zaostrzające w wielu przypadkach kary za przestępstwa. Jest jednak wyjątek, bo w przepisie dotyczącym przetargów Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego proponuje sankcje surowsze - do 5 lat pozbawienia wolności, zamiast dotychczasowych trzech lat. Jednak eksperci od zamówień publicznych mają wątpliwości, ponieważ jeszcze nie oceniono działania zmian obowiązujących od nieco ponad roku.

W prezentowanym obecnie na stronie Rządowego Centrum Legislacji projekcie wraz z uzasadnieniem, można przeczytać, że na zasadzie wyjątku wprowadza on zagrożenie surowsze w art. 305 kodeksu karnego, czyli za przestępstwo utrudniania przetargu publicznego.

Czytaj: Bez bezwzględnego dożywocia, z nową definicją podejrzanego - projekt w opiniowaniu>>

Nie do trzech lat, tylko do pięciu

Jak przypominają autorzy projektu, od początku obowiązywania Kodeksu karnego jest ono zagrożone karą pozbawienia wolności do lat 3. - Uznaje się, że jest to sankcja zbyt łagodna, zwłaszcza w dobie intensywnego rozporządzania finansowymi środkami unijnymi (m.in. KPO). Instytucja przetargu publicznego powinna korzystać ze wzmożonej ochrony karnoprawnej. Ponadto należy wskazać, że obecne zagrożenie nie jest spójne z innymi zagrożeniami (np. przestępstwo wyłudzenia dotacji lub subwencji z art. 297 k.k. jest zagrożone karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat) – czytamy w uzasadnieniu projektu ustawy.

Prawnicy niejednoznacznie oceniają proponowaną zmianę szczególnie, że jak przypomina Ewa Marcjoniak, adwokat specjalizująca się od 18 lat w zamówieniach publicznych oraz obrońca i pełnomocnik w sprawach karnych o przestępstwa popełniane w przetargach, od 1 października 2023 r. działaniem prawonokarnym dyrektywy przepisu art. 305 par. 1 jest objęty zarówno przetarg prywatny, przetarg na zamówienia wyłączone spod stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) - ograniczony, nieograniczony, w trybie zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, itd. oraz aukcje.

Wzrośnie dolna i górna granica kary

Dr Rafał R. Wasilewski, radca prawny ze Szczecina zwraca uwagę, że projektowana zmiana nie zmierza tylko do podniesienia górnej granicy kary za to przestępstwo do 5 lat pozbawienia wolności, ale ustanawia jednocześnie wyższą dolną granicę przewidzianej kary. - Obecnie art. 305.1 Kodeksu karnego nie wspomina o dolnej granicy tej kary, a zgodnie z art. 37 k.k., kara pozbawienia wolności za przestępstwo wynosi co najmniej miesiąc (o ile nie zastrzeżono dolnej granicy kary).  Planowana zmiana podnosi w konsekwencji dolną granicę do 3 miesięcy pozbawienia wolności, a górną z 3 do 5 lat – mówi serwisowi Prawo.pl.

Dr Wasilewski uważa, że działanie projektodawcy wydaje się być klarowne i zrozumiałe. - Na tle chociażby przestępstwa z art. 297 kk, dotychczasowe zagrożenie karą było niskie. Rynek zamówień publicznych jest dynamiczny, zamawiający uzyskują dostęp do wielu źródeł środków na ich realizację (m.in. KPO), a w przestrzeni publicznej chociażby w okresie pandemii wielokrotnie można było usłyszeć o nieprawidłowościach przy rozporządzaniu środkami publicznymi – mówi. A radca prawny Maciej Gramza, partner w Gramza i Wspólnicy Kancelaria Radców Prawnych sp. p. dodaje, że przepis ten „domyka” system sankcji prawnych związanych z wydatkowaniem publicznych pieniędzy, penalizując na płaszczyźnie prawa karnego wszelkie czyny zakłócające przeprowadzenie przetargu, w tym szeroki katalog działań służących tzw. „ustawianiu przetargów”.

Czytaj: Prof. Wróbel: Kolejne propozycje zmian w przepisach karnych jeszcze w tym roku

Czytaj w LEX: Przewodnik po prawie karnym w zamówieniach publicznych > >

Wyroki mogą być surowsze

Zdaniem dr. Wasilewskiego, modyfikacja granic kary grożącej za przestępstwo z art. 305.1 kk może skłonić sądy do orzekania w praktyce wyższych kar. - Prawdopodobnie inaczej oceniany będzie adekwatny wymiar kary, gdy możliwe jest pozbawienie wolności od miesiąca do 3 lat, a inaczej od 3 miesięcy do 5 lat – ocenia. I przypomina, że obecnie sądy za popełnienie tego przestępstwa niekoniecznie orzekały o karze w górnych granicach (np. orzeczenie kary 1 roku pozbawienia wolności - wyrok SO w Warszawie z 31 lipca 2023 r., XII K 43/21, również taką karę orzekł SO w Olsztynie w wyroku z 20 października 2022 r., II K 158/21) – wskazuje prawnik.

Czy zatem proponowana zmiana przyniesie jakąś nową jakość w walce z nadużyciami w przetargach? Zdaniem mec. Gramzy, niekoniecznie. - Nie wydaje się, aby przewidziane w projekcie ustawy naprawczej zwiększenie wymiaru kary za popełnienie przestępstwa zakłócenia przetargu publicznego spowodowało zauważalne poprawienie rzetelności przeprowadzania przetargów. To nie wysokość sankcji decyduje bowiem o marginalnym znaczeniu tej prawno-karnej regulacji – mówi serwisowi Prawo.pl, nawiązując do policyjnych statystyk, z których wynika, że rocznie odnotowuje się tylko kilkadziesiąt przestępstw tego typu, wobec wielu tysięcy postępowań przetargowych. I dodał, że z drugiej strony podniesienie dolnego progu użycia tego środka (obligatoryjna kara pozbawienia wolności na poziomie nie niższym niż 3 miesiące) w praktyce ograniczy sądowi możliwość zastosowania sprawiedliwej sankcji za popełnienie przestępstw o niedużej wadze.

Nie tylko przetargi publiczne

Mec. Marcjoniak zwraca uwagę, że projektowana zmiana sankcji, przez podwyższenie dolnej i górnej granicy ustawowego zagrożenia w par. 1 art. 305 k.k., nie będzie dotyczyła wyłącznie przetargów publicznych, co sugeruje projektodawca w uzasadnieniu, lecz także aukcji i wszelkich przetargów prywatnych. - Art. 305 k.k. zapewnia na płaszczyźnie prawno-karnej ochronę interesów majątkowych właściciela mienia objętego przetargiem lub podmiotu, na rzecz którego przetarg jest przeprowadzany. Obejmuje swoim zakresem wszelkie procedury przetargowe – organizowane zarówno przez podmioty prywatne jak i publiczne oraz związane z nabywaniem jak i zbywaniem jakikolwiek przedmiotów praw majątkowych – dodaje mec. Gramza.

Natomiast mec. Marcjoniak w tym kontekście przypomina, że zaledwie rok obowiązuje nowe brzmienie art. 305 kk, penalizującego przestępstwo utrudniania przetargu publicznego, ale także prywatnego, aukcji, każdego. - Nowelizacja Kodeksu karnego oraz niektórych innych ustaw z 7 lipca 2022 r., która weszła w życie 1 października 2023 r., praktycznie całkowicie zmieniła brzmienie przepisu typizującego przestępstwo utrudniania przetargu publicznego. Wyeliminowała z typu podstawowego przestępstwa w par. 1 znamię kierunkowego działania sprawcy, tj. w celu osiągnięcia korzyści, które to znamię stało się cechą przestępstwa w typie kwalifikowanym w par. 3 zagrożonym surowszą karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8, w miejsce dotychczasowego zagrożenia karą pozbawienia wolności do lat 3 – wskazuje I dodaje, że natomiast przestępstwo stypizowane w par. 2, popularnie zwane zmową przetargową, otrzymało nowe znamiona strony podmiotowej i jest obecnie przestępstwem kierunkowym, tj. sprawca działa w celu wywarcia bezprawnego wpływu na wynik trwającego lub przygotowywanego przetargu lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wzrosło również zagrożenie karą pozbawienia wolności za to przestępstwo i obecnie sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5, a nie jak uprzednio do lat 3. Co istotne, z punktu widzenia obecnie projektowanej nowelizacji przepisu art. 305 k.k., wówczas poszerzono zakres ochrony prawnokarnej o aukcje, inne niż występujące w przetargu publicznym (par. 4) - zauważa.

Czytaj również w LEX: Przestępstwo zakłócenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po nowelizacji art. 305 Kodeksu karnego. Część pierwsza > >

Ochrona karna obejmie także aukcje prywatne

Mec. Marcjoniak wyjaśnia, że aukcja to sposób zawarcia umowy uregulowany w art. 701–702 i 704–705 kodeksu cywilnego, który charakteryzuje się równoczesną obecnością uczestników i organizatora w jednym czasie oraz miejscu, wraz z możliwością użycia środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, w której oferty są składane stopniowo w drodze tzw. postąpień, a do zawarcia umowy dochodzi po wybraniu oferty najkorzystniejszej cenowo. I przypomina, że w uzasadnieniu projektu nowelizacji Kodeksu karnego oraz niektórych innych ustaw z 7 lipca 2022 r. wskazano, że: "Projekt dokonuje zmiany dotyczącej zakresu przedmiotowego art. 305 k.k. Zmiana polega na eliminacji określenia "publiczny", przez co zakres ochrony tego artykułu obejmie zarówno przetargi "publiczne", jak "prywatne" – słowem, prowadzone przez każdy podmiot. - Ponieważ obejmuje to również przetargi prowadzone na podstawie Kodeksu cywilnego, art. 305 k.k. powinien poddać kryminalizacji ponadto działania przestępcze związane z aukcjami, jako że aukcja i przetarg stanowią dwie zbliżone formy prowadzące do zawarcia umowy, regulowane przez art. 70(1)– 70(5) kc. Ponadto nowelizowane brzmienie uzupełnia art. 305 k.k. również o pozostałe rodzaje zamówień publicznych – tłumaczy prawniczka.

Zdaniem mec. Marcjoniak za wcześnie jeszcze na ocenę skutków zmiany regulacji obejmującej uczestników przetargów prywatnych, albowiem weszła w życie zaledwie rok temu i nie ma jeszcze reprezentatywnego orzecznictwa dotyczącego przestępstw popełnianych w przetargach prywatnych. - Wobec czego, projektowaną zmianę należy ocenić negatywnie, jako przedwczesną i nie uwzględniającą istotnej zmiany stanu prawnego dokonanej ustawą o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw z 2022 roku – podsumowuje.

Sprawdź w LEX: Przestępstwo zakłócenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego po nowelizacji art. 305 Kodeksu karnego. Część druga > >

Przedawnienie nastąpi później

Jak się okazuje, proponowana zmiana będzie prowadziła także do innych konsekwencji, niewynikających wprost z projektu ustawy. - Otóż dotychczas przedawnienie karalności przestępstwa z art. 305 par. 1 k.k., o ile zostało popełnione na szkodę Skarbu Państwa albo przedmiot przetargu, aukcji lub zamówienia publicznego był finansowany co najmniej w części ze środków publicznych (art. 305 par. 4 k.k.), następowało po upływie 5 lat (art. 101 par. 1 pkt 5 k.k.). Projektowana nowelizacja spowoduje przedłużenie tego okresu do 10 lat (art. 101 par. 3 k.k.) – zwraca uwagę dr Rafał Wasilewski.