Partnerstwo publiczno – prywatne jest niewątpliwie metodą efektywnego dostarczania usług publicznych m.in. w sektorze edukacji, ochrony zdrowia, bezpieczeństwa oraz mieszkalnictwa.

 

Przedmiotowa metoda zakłada odstąpienie od zasady finansowania świadczenia usług publicznych wyłącznie środkami publicznymi poprzez zastąpienie kapitałem prywatnym. Pośród korzyści jakie niesie za sobą omawiana metoda wymienić można m.in. to iż: możliwe staje się odroczenie wydatków publicznych i rozłożenie ich na czas funkcjonowania projektu, wynagrodzenie na rzecz partnera prywatnego zostaje uruchomione dopiero z chwilą rozpoczęcia świadczenia usług, strona publiczna uzyskuje dostęp do prywatnego kapitału, co umożliwia zwiększenie nakładów na rozwój infrastruktury pozwalającej na świadczenie usług publicznych, zadania publiczne realizowane są szybciej i sprawniej aniżeli poprzez ich realizację w oparciu o klasyczny sposób realizacji.

 

Środkiem realizacji konkretnego zadania publicznego realizowanego za pomocą ww. metody jest umowa o partnerstwie publiczno – prywatnym. Poprzez umowę partner prywatny przejmuje na siebie – co do zasady- obowiązek finansowania przedsięwzięcia oraz odpowiedzialność za większość zadań gospodarczych związanych z realizacją projektu. Natomiast po stronie partnera publicznego pozostaje w szczególności odpowiedzialność za poziom i jakość świadczenia usług.

Umowa w sprawie partnerstwa publiczno – prywatnego powinna należycie realizować projekt będący przedmiotem współdziałania podmiotu publicznego z podmiotem prywatnym, nadto winna chronić interesy stron oraz stanowić gwarancję zachowania odpowiedzialności i kontroli podmiotu publicznego nad przedmiotem przedsięwzięcia.

Zgodnie z art. 7 ustawy o partnerstwie publiczno – prywatnym[1] (dalej ustawa o ppp) przez umowę o partnerstwie publiczno – prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości lub w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Powyższa regulacja wraz z art. 1 i 2 ustawy o ppp określa essentialia negotii umowy o partnerstwie publiczno – prywatnym to jest: zobowiązanie partnera prywatnego do realizacji przedsięwzięcia w rozumieniu art. 2 ustawy o ppp za wynagrodzeniem uzależnionym przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa publiczno – prywatnego, zobowiązanie partnera prywatnego do poniesienia co najmniej w części wydatków na realizację tego przedsięwzięcia lub zobowiązanie partnera prywatnego do poniesienia wydatków na realizację przedsięwzięcia przez osobę trzecią, zobowiązanie podmiotu publicznego do współdziałania z partnerem prywatnym w osiągnięciu celu przedsięwzięcia oraz określenie skutków nienależytego wykonania oraz niewykonania zobowiązania.
 

Definicję przedsięwzięcia zawiera art. 2 pkt 4 ustawy o ppp. W jego świetle, przedmiotem przedsięwzięcia może być budowa lub remont obiektu budowlanego, świadczenie usług, wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenie podwyższające jego wartość lub użyteczność, lub inne świadczenie. Z zastrzeżeniem, iż wszystkie wyżej wymienione czynności winny być połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany. Wobec czego art. 2 pkt 4 ustawy o ppp określa zakres przedmiotowy zastosowania ustawy o ppp.
 

Przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Pojęcie remontu oznacza wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż tych, które zostały użyte w stanie pierwotnym. Podstawę dla konstruowania zobowiązań umownych partnerstwa związanego z budową lub remontem obiektu budowlanego dotyczących umowy o roboty budowlane stanowić będą przepisy kodeksu cywilnego[2]. Na gruncie ppp, podmiot publiczny niekoniecznie będzie inwestorem w rozumieniu przepisów prawno-budowlanych. Niekiedy inwestorem w rozumieniu tych przepisów będzie partner prywatny, który zleci wykonanie robót budowlanych innemu podmiotowi – tj. faktycznemu wykonawcy robót.

Świadczenie usług w zakresie przedsięwzięcia ppp będzie opierało się na umowie o świadczenie usług. Rodzaj i zakres usług możliwych do wykonywania poprzez metodę jaką stanowi partnerstwo publiczno - prywatne będzie bardzo szeroki i obejmował będzie w zasadzie wszelkie działania, nie będące robotami budowlanymi lub wykonywaniem dzieła.

Natomiast wykonaniem dzieła będzie realizacja przez przyjmującego zlecenia dobra materialnego lub niematerialnego, przy czym, jak wskazuje prawodawca, często polegać będzie ono na podniesieniu wartości lub użyteczności składnika majątkowego (np. przedsiębiorstwa) poprzez wyposażenie go w nowe i lepsze urządzenia (np. zakup nowych maszyn).

Konstatując przedsięwzięcie ppp polegać może również na „innym świadczeniu”. W związku z powyższym „obszar” przedsięwzięć realizowanych w ramach partnerstwa jest katalogiem otwartym, pod warunkiem, że mamy do czynienia ze świadczeniem, które jest połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym wykorzystywanym do realizacji przedsięwzięcia lub z nim związanym.

W związku z powyższym partnerstwo publiczno – prywatne pociąga za sobą ww. określone działania w przedmiocie: budowy, remontu, świadczenia usług etc. Jednakże owe czynności zespolone są z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany.

W odniesieniu do materii jaką jest odpowiedzialność nadmienić należy, że to na partnerze prywatnym ciążyć będzie kontraktowa odpowiedzialność za realizację przedsięwzięcia. Jednakże partner prywatny będzie ponosił odpowiedzialność wobec podmiotu publicznego jedynie za realizację celu przedsięwzięcia w zakresie wskazanych w umowie zadań, które na nim spoczywają.

Następny element umowy stanowi wynagrodzenie partnera prywatnego. Zauważyć należy, iż nawet jeżeli partner prywatny może mieć na względzie także inne korzyści wynikające ze współpracy z podmiotem publicznym to i tak korzyści majątkowe będą mieć dla niego, jako przedsiębiorcy, znaczenie pierwszorzędne. Pomimo braku definicji legalnej wynagrodzenia prawodawca określił jednakże zasady ustalania wynagrodzenia partnera prywatnego. Mianowicie wynagrodzenie zależeć będzie od rzeczywistego wykorzystania oraz faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa. Według ustawodawcy jest to niejako „cecha” definiująca metodę jaką stanowi partnerstwo. Wynagrodzenie partnera musi więc być uzależnione od wyników jego pracy. Wskazać należy, iż rzeczywiste wykorzystanie polegać będzie na tym, że wielkość uzyskiwanego przez partnera prywatnego wynagrodzenia będzie wypadkową popytu na świadczone w ramach partnerstwa usługi tudzież dostawy. Natomiast uzależnienie wynagrodzenia od faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa oznacza wynagrodzenie które jest związane przede wszystkim z utrzymaniem standardów jakościowych i ilościowych przedsięwzięcia. Uzależnienie wynagrodzenia od faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa jest charakterystyczne dla przedsięwzięć, w przypadku których niemożliwe lub ekonomicznie nieuzasadnione jest pobieranie pożytków z przedmiotu partnerstwa. Pozytywny aspekt powyższego modelu to niewątpliwie to, że wymuszana jest niejako po stronie partnera prywatnego szczególna dbałość o nieprzerwane świadczenie usług. Odpowiednio określone opłaty za dostępność powinny uwzględniać pokrycie kosztów eksploatacji, spłatę zadłużenia oraz uzasadniony zysk partnera prywatnego[3]. Ponadto wskazać należy, że w praktyce wielu przedsięwzięć wskazane modele wynagradzania będą ze sobą łączone np. partner prywatny będzie pobierał niewielkie opłaty od użytkowników końcowych oraz jednocześnie uzyskiwał wynagrodzenie za dostępność[4].

Umowa o partnerstwie powinna precyzyjnie określać z jakiego źródła pochodzić będzie wynagrodzenie partnera prywatnego. Ustawodawca w art. 4 ustawy ppp niejako w sposób pośredni wskazuje na owe pochodzenie wynagrodzenia. Przedmiotowa regulacja precyzuje, iż wynagrodzenie mogą stanowić pożytki z przedmiotu partnerstwa albo ze wskazanego źródła wraz z zapłatą sumy pieniężnej lub przede wszystkim z zapłaty sumy pieniężnej wraz z pobieraniem pożytków z przedmiotu partnerstwa lub wyłącznie z zapłaty sumy pieniężnej.

Dowiedz się więcej z książki
Partnerstwo publiczno-prywatne w modelu koncesyjnym. Wybrane zagadnienia praktyczne
  • rzetelna i aktualna wiedza
  • darmowa wysyłka od 50 zł


@page_break@

 

Pierwszy przedmiot wynagrodzenia stanowią pożytki. Kodeks cywilny wyróżnia ich trzy rodzaje: pożytki naturalne rzeczy, cywilne oraz pożytki prawa. Jako przykłady wskazać należy pożytki związane z wykonaniem obiektu budowlanego – pożytki naturalne rzeczy (płody rzeczy i inne odłączone od niej części składowe), pożytki cywilne rzeczy (dochody, jakie rzecz przynosi na podstawie stosunku prawnego), pożytki w postaci dochodów przynoszonych przez prawo wykorzystywane zgodnie ze swoim społeczno – gospodarczym przeznaczeniem (pożytki prawa). Od strony praktycznej jako przykłady pożytków wskazać należy na wpływy ze sprzedaży nieruchomości, opłaty wnoszone przez użytkowników przedmiotu partnerstwa, czyli klientów danej usługi.

Kolejną formę wynagrodzenia może stanowić zapłata sumy pieniężnej. Stanowi ona alternatywę wobec prawa do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa. Opiera się na jednorazowej lub płaconej poprzez raty wypłacie podmiotowi prywatnemu odpowiedniego ekwiwalentu jego wkładu w realizację przedsięwzięcia. Owa wypłata może również wystąpić poprzez dopłatę do ceny lub wykup istotnej części usług. Wypłata wynagrodzenia posiadać będzie charakter świadczenia pieniężnego Zapłata sumie pieniężnej może nastąpić w walucie polskiej jak również w innej walucie, która została podana w umowie. W przypadku umów w sprawie partnerstwa publiczno – prywatnego zapłata wynagrodzenia po wykonaniu wieloletniej umowy nie będzie miała zastosowania. W odniesieniu do umów w sprawie partnerstwa publiczno – prywatnego zapłata wynagrodzenia następować będzie w częściach odpowiednio na różnych etapach przedsięwzięcia.

Ustawodawca dopuścił w zależności od konkretnego stanu faktycznego aby strony mogły dowolnie ułożyć sposób i zakres wynagradzania podmiotu odpowiedzialnego za realizację przedmiotu umowy w sprawie partnerstwa publiczno – prywatnego. Natomiast brak definicji legalnej wynagrodzenia partnera prywatnego w ustawie o ppp można uznać jako niejako „posunięcie” ustawodawcy, które miało na celu przyjęcie założenia o ramowym charakterze ustawy o ppp.

Warto zaznaczyć, iż nie funkcjonują jakiekolwiek restrykcyjne ograniczenia, które uniemożliwiałyby uzyskanie od partnera prywatnego wynagrodzenia nie tylko od podmiotu publicznego ale i, w całości lub w części , wprost od osób trzecich. Bowiem podkreślenia wymaga fakt, iż ustawodawca zdefiniował umowę w taki sposób, że nie wskazał wprost na źródło pochodzenia wynagrodzenia. Wobec czego powyższe daje możliwość uzyskiwania przez partnera prywatnego wynagrodzenia, które nie będzie miało charakteru świadczenia podmiotu publicznego z umowy o ppp.

Konstatując umowa w sprawie partnerstwa publiczno – prywatnego winna określać wysokość i formę wynagrodzenia, podstawy ustalania jego wysokości oraz harmonogram jego płatności.

Kolejnym elementem umowy w sprawie partnerstwa publiczno – prywatnego jest zobowiązanie partnera prywatnego do poniesienia całości lub części wydatków na realizację przedsięwzięcia lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Pojęcie jakim są „wydatki na realizację przedsięwzięcia” będzie swoim zasięgiem obejmowało wszystkie wydatki służące wykonaniu ciążących na partnerze prywatnym obowiązków wynikających z umowy. Ponieważ w zależności od charakteru danego projektu ppp pojęcie jakim są wydatki związane z realizacją przedsięwzięcia tworzyć będą wydatki służące wykonaniu samego przedmiotu przedsięwzięcia (nakłady inwestycyjne), ale również późniejsze wydatki związane z jego utrzymaniem i zarządzaniem. Pierwszą kategorię wydatków tworzyć będą wszystkie wydatki poniesione od momentu rozpoczęcia aż do momentu zakończenia inwestycji. Przykładowo do kosztów inwestycji budowlanej zaliczyć można: koszt nabycia działki budowlanej. Druga kategoria to nakłady związane ze świadczeniem usługi (nakłady eksploatacyjne). Pośród nich wskazać możemy na: koszty bieżące związane z ponoszeniem wydatków na utrzymanie przedmiotu koncesji w stanie niepogorszonym, wynagrodzenie obsługi i pracowników, dostosowywanie przedmiotu koncesji do nowych standardów oraz wymogów technicznych. Ponadto są to również ciężary publicznoprawne i prywatnoprawne.

W praktyce najczęściej partner prywatny decyduje się na realizację zadania poprzez partnerstwo publiczno – prywatne ponosząc wydatki na realizację projektu wraz z częściowym zapewnieniem ich przez osobę trzecią.

W następnej kolejności wskazać należy na obowiązek współdziałania stron w celu realizacji przedsięwzięcia. Współpraca stron umowy w sprawie partnerstwa publiczno - prywatnego jest bardzo często podkreślana, jako jeden z najważniejszych elementów tworzących istotę partnerstwa, co odróżnia instytucję partnerstwa od klasycznego zamówienia publicznego. Współpraca w ramach partnerstwa będzie budowała tego rodzaju relację pomiędzy stronami umowy, która nosić będzie znamiona „wspólności”. Uznaje, się że kryterium owej „wspólności” spełniać będzie wspólne działanie podmiotu publicznego i partnera prywatnego, które prowadzi do osiągnięcia uprzednio uzgodnionych celów. W nawiązaniu do instytucji partnerstwa publiczno - prywatnego nie można mówić o „partnerstwie” przy braku współpracy stron. Współdziałanie stron w umowie winno wyrażać się w odpowiednim podziale zadań pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym.

Jednakże wydaje się, że najistotniejszym elementem współpracy ze strony podmiotu publicznego będzie wniesienie wkładu własnego. Jednakże wskazać można, iż „aktywność” podmiotu publicznego polegać może również na realizacji innego rodzaju obowiązków. Jako przykłady można wskazać m.in.: promocję przedsięwzięcia, organizację konsultacji społecznych tudzież pomoc w uzyskiwaniu niezbędnych pozwoleń, zezwoleń etc.

Zgodnie z regulacją art. 2 pkt 5 ustawy o ppp wkład własny, to świadczenie podmiotu publicznego lub partnera prywatnego polegające w szczególności na poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowanie dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia lub wniesienie składnika majątkowego. Natomiast składnikiem majątkowym, na mocy art. 2 pkt 3 ustawy o ppp jest nieruchomość, część składowa nieruchomości, przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 kc., rzecz ruchoma oraz prawo majątkowe.

Zwykle wkład własny w formie pieniężnej podmiot publiczny wnosił będzie na etapie realizacji robót budowlanych przez partnera prywatnego. Ze względu jednakże na definicję „przedsięwzięcia”, która rozciąga się de facto na cały okres trwania umowy, wkład własny w formie pieniężnej będzie mógł być wnoszony przez cały okres trwania przedsięwzięcia. Możliwe jest zatem, że wkład własny podmiotu publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych przez partnera prywatnego wnoszony będzie jednorazowo lub okresowo już po wykonaniu robót budowlanych przez partnera prywatnego (np. na etapie zarządzania i utrzymania składników majątkowych). Wniesienie wkładu własnego w przedmiocie składnika majątkowego może nastąpić poprzez: sprzedaż, użyczenie, użytkowanie, najem albo dzierżawę.

Kolejnym elementem umowy o partnerstwie publiczno – prywatnym stanowiącym jej essentialia negotii jest określenie skutków nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania. Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy o ppp jako jedne ze skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania ustawodawca wskazał kary umowne. Wskazać należy, iż w przypadku umów o partnerstwie publiczno – prywatnym dotyczących dużych przedsięwzięć postanowienia umowy w zakresie kar umownych będą bardzo obszerne. Bowiem strony umowy będą starały się „pokryć” karami umownymi (w różnej wysokości) możliwie wiele przypadków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań niepieniężnych przez swojego kontrahenta[5].

Konstatując ustawodawca w obszarze instrumentów prawnych jakimi strony umowy o ppp mogą się posługiwać na podstawie przedmiotowej regulacji zastosował otwarty katalog w związku z powyższym obok ww. kary umownej, czy obniżenia wynagrodzenia wskazać można przykładowo na: mechanizmy zatrzymywania części wynagrodzenia partnera prywatnego na poczet ewentualnych kosztów naprawienia szkód, zobowiązanie do przedstawienia gwarancji dobrego wykonania tudzież gwarancji podmiotu macierzystego.

Zasadnym wydaje się również wskazanie jakie postanowienia umowy o partnerstwie publiczno – prywatnym ją w szczególności charakteryzują. Określenie jej stron i definicji pojęć bez wątpienia należy zakwalifikować do jej istotnych postanowień. Jednakże wskazać należy, iż umowa o ppp winna precyzyjnie wskazywać jaka jest podstawa współpracy stron, na czym owe współdziałanie ma polegać nadto winna również określać najistotniejsze świadczenia stron umowy. Podkreślić należy, iż bardzo często umowa o partnerstwie będzie posiadała charakter umowy warunkowej. Wobec czego będzie zawierała klauzule określające warunki, których obligatoryjne spełnienie będzie implikowało ważność jej postanowień. Jako przykład tego rodzaju warunków wskazać można przykładowo konieczność uzyskania zezwolenia przez partnera prywatnego na prowadzenie pewnego rodzaju działalności. Umowy w sprawie partnerstwa publiczno – prywatnego charakteryzuje niewątpliwie to, że zawierają rozbudowane klauzule zawierające oświadczenia i zapewnienie stron, w szczególności partnera prywatnego (partner prywatny może złożyć podmiotowi publicznemu oświadczenia i zapewnienia co do swojego statusu prawnego, posiadania zasobów ludzkich, technicznych tudzież organizacyjnych). Bardzo często również na partnerze prywatnym spoczywa również zobowiązanie w przedmiocie informowania partnera prywatnego o swoim statucie, sytuacji własnościowej etc.[6]. Kolejną bardzo istotną materią wymagającą określenia w umowie o ppp jest precyzyjne wskazanie zasad podziału odpowiedzialności podmiotu publicznego oraz partnera prywatnego za realizację poszczególnych aspektów przedsięwzięcia. Nadto umowa będzie również określać, która ze stron i w jakim zakresie będzie ponosić ryzyko finansowe związane z zaistnieniem problemów w realizacji przedsięwzięcia. W umowach o partnerstwie strony bardzo często zawierają załącznik, który zawiera tzw. matrycę ryzyk[7].

W ramach postanowień umownych mogą być również zawarte zasady współpracy stron przy realizacji przedsięwzięcia dotyczące kluczowych zagadnień np. kluczowe decyzje, których jedna ze stron nie może podjąć bez zgody drugiej[8]. Ponadto pośród innych postanowień jakie powinna określać umowa o partnerstwie wskazać należy na: tryb i zasady cyklicznych analiz przedsięwzięcia prowadzonych przez podmiot publiczny, przesłanki jej rozwiązania, zakres obowiązku ubezpieczeniowego stron w okresie jej obowiązywania w odniesieniu do szkód majątkowych, osobowych[9].

Podmiot publiczny na którym spoczywa realizacja zadań publicznych dzięki metodzie jaką jest partnerstwo publiczno - prywatne zyskał nowy sposób realizacji celów publicznych nałożonych na niego przez ustawodawcę. Metoda jaką jest partnerstwo publiczno – prywatne sprzyja innowacyjności.

 

 

Dowiedz się więcej z książki
Partnerstwo publiczno-prywatne w modelu koncesyjnym. Wybrane zagadnienia praktyczne
  • rzetelna i aktualna wiedza
  • darmowa wysyłka od 50 zł

 

Przypisy:
[1] Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r., tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 696 ze zm.
[2] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, teks jedn. Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.
[3] Bejm M., Bogdanowicz P., Piotrowski P. (w:) Bejm M. (red.), Ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz, Warszawa 2010, s. 357.
[4] Ibidem.
[5] Ibidem.
[6] M. Bejm, P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, op. cit., s. 365.
[7] Ibidem, op. cit., s. 368.
[8] Ibidem.
[9] Ibidem, op. cit., s. 368.