Od 1 listopada 2021 r. obowiązuje ustawa z 21 sierpnia 2021 r. o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz ustawy o kinematografii. Ustawa implementująca nowelizację dyrektywy o audiowizualnych usługach medialnych (2018/1808) ma istotne znaczenie praktyczne dla platform udostępniania wideo, które objęto regulacją ustawy o radiofonii i telewizji, a także dla audiowizualnych usług medialnych na żądanie (VOD). Nowelizacja przewiduje również istotne i warte uwagi zmiany w zakresie ochrony integralności usług medialnych, a w szczególności programów oraz wchodzących w ich skład przekazów handlowych, czyli reklam.
Czytaj: Ustawa regulująca usługi medialne według unijnych zasad podpisana>>
Pogoń za zmianami w technologii
Nowelizacja stanowi odpowiedź ustawodawcy na postępującą konwergencję usług telewizyjnych i internetowych, która istotnie zmienia nawyki nie tylko widzów ale również wpływa na strategie biznesowe dostawców tych usług. Dystrybucja programów telewizyjnych w internecie wiąże się z wprowadzaniem nowych rozwiązań technologicznych, takich jak reklama personalizowana. W tym kontekście powstaje szereg pytań, dotyczących m.in. dopuszczalności dynamicznego podmieniania reklam (dynamic ad insertion, DAI) wchodzących w skład programu telewizyjnego. Kto może dokonywać takich modyfikacji i na jakich warunkach? Czy zmieniony w ten sposób program zachowuje swoją integralność, a jego reemisja mieści się w ramach ustawowego pojęcia „rozprowadzania”?
Program telewizyjny jako usługa medialna i ochrona jego integralności
Zgodnie z art. 4 pkt 1 u.r.t., usługa medialna obejmuje trzy postaci usług – (1) oferowanie programu, (2) oferowanie audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, oraz (3) przekaz handlowy. Program, a więc uporządkowany zestaw audycji, przekazów handlowych lub innych przekazów, jest zatem szczególną postacią usługi medialnej, która zawiera w sobie inne usługi medialne (przekazy handlowe). Dostawcą programu w rozumieniu art. 4 pkt 4 u.r.t. jest jego nadawca, który tworzy i zestawia program, a następnie rozpowszechnia go samodzielnie bądź też przekazuje program innych podmiotom – w tym operatorom (dystrybutorom usług telewizyjnych) – w celu wtórnego rozpowszechniania, określanego przez ustawodawcę mianem rozprowadzania (art. 4 pkt 5 u.r.t.).
Przepisy ustawy o radiofonii i telewizji silnie akcentują integralność programu, jako usługi medialnej, która ma być rozpowszechniana w całości, w ustalonym przez nadawcę układzie (art. 4 pkt 6 u.r.t.). Również w przypadku rozprowadzania podkreśla się konieczność przejmowania programu w całości i bez zmian (art. 4 pkt 8 u.r.t.).
Celem wprowadzenia ustawowych gwarancji integralności programu jest ochrona dostawców usług medialnych (nadawców), ponoszących odpowiedzialność redakcyjną za świadczone usługi poprzez sprawowanie faktycznej kontroli nad wyborem audycji i sposobem ich ukształtowania w programie. Z tego właśnie względu przyjmuje się, że programy i inne usługi medialne powinny być, co do zasady, rozpowszechniane bez skrótów, zmian, czy przerw.
W obecnym stanie technologii, w szczególności w zakresie rozwoju telewizji internetowej oraz dynamicznej podmiany reklam (DAI), powstaje jednak pytanie o zasadność wprowadzenia wyjątków od ogólnej zasady integralności programu w odniesieniu do przekazów handlowych inkorporowanych w audiowizualnych usługach medialnych, takich jak programy telewizyjne.
Zmiany w programie telewizyjnym wyłącznie za wyraźną zgodą nadawcy
Powyższy problem został dostrzeżony przez prawodawcę unijnego, który nowelizując dyrektywę o audiowizualnych usługach medialnych uzupełnił dotychczas obowiązujące regulacje o art. 7b, nakładający na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia, aby audiowizualne usługi medialne nie były modyfikowane, czy częściowo zakrywane do celów handlowych bez wyraźnej zgody ich dostawców.
W ślad za prawodawstwem unijnym, odpowiednie zmiany wprowadzone zostały również w polskiej ustawie o radiofonii i telewizji, gdzie dodano nowy art. 44b u.r.t. Przepis ten z jednej strony nadal zakazuje naruszania integralności usługi medialnej, ale z drugiej przewiduje w tym zakresie istotny wyjątek – zezwala na wprowadzanie modyfikacji w programie telewizyjnym, ale wyłącznie za wyraźną zgodą nadawcy, wyrażoną w formie pisemnej (art. 44b ust. 1 i 2 u.r.t.). Istotne jest przy tym, że zgoda ta jest skuteczna wyłącznie wobec określonych wobec niej czynności. I tu powstaje kolejne pytanie ….
Jakie zmiany w programie telewizyjnym można wprowadzić za zgodą nadawcy?
Odpowiedź przynosi po części art. 44b ust. 1 u.r.t., zgodnie z którym zgody dostawcy (nadawcy) wymaga naruszanie integralności usługi, w szczególności poprzez:
- zmiany lub modyfikacje usługi medialnej, w tym skróty, przerywanie, usuwanie, zakrywanie lub zastępowanie niektórych elementów lub ich dodawanie,
- zakrywanie treści audiowizualnych udostępnianych w ramach tej usługi,
- modyfikowanie przekazów handlowych stanowiących jej część lub rozpowszechnianych wraz z nią,
- zmniejszenie obrazu audiowizualnej usługi medialnej w celu umieszczenia w jego pobliżu przekazów o przeznaczeniu handlowym lub promocyjnym.
Co istotne, katalog naruszeń integralności programu możliwych do zaakceptowania i legitymizowania przez nadawcę ma charakter otwarty. Oznacza to, że nadawca może się zgodzić również na inne czynności modyfikacyjne nieujęte przez ustawodawcę. W każdym jednak przypadku, czynności te muszą zostać wyraźnie określone w stosowanym oświadczeniu.
W tym kontekście warto zasygnalizować, iż pewne wątpliwości budzi relacja i zakres art. 7b ww. dyrektywy oraz art. 44b u.r.t. O ile bowiem regulacja unijna umożliwiająca wprowadzanie modyfikacji skutkujących naruszeniem integralności usługi medialnej ogranicza się w zasadzie do wyłącznie zmian wprowadzanych w celach handlowych (a więc innymi słowy do reklam), o tyle przepis polskiej ustawy – zwłaszcza czytany w kontekście wzorca unijnego powoływanego w uzasadnieniu projektu nowelizacji – nie jest w tym zakresie na tyle jednoznaczny.
Warto również wspomnieć, że analogicznie jak w dyrektywie, nowela ustawy o radiofonii i telewizji określa porządkowo szereg przypadków, w których wprowadzanie modyfikacji w audiowizualnych usługach medialnych nie wymaga zgody dostawcy – chodzi tutaj przede wszystkim o zmiany wprowadzone lub autoryzowane przez odbiorcę końcowego do własnego użytku osobistego, czy też elementy sterujące interfejsu, takie jak paski regulacji głośności, funkcje wyszukiwania, nawigacji po audycjach itp. (art. 44b ust. 3 u.r.t.).
Modyfikacja programu a definicja rozprowadzania
Jednocześnie, operator dokonujący modyfikacji zgodnych z ustawą lub za zgodą nadawcy nie musi obawiać się, że dokonywana przez niego reemisja nie będzie stanowiła rozprowadzania w rozumieniu art. 4 pkt 8 u.r.t. – w art. 44b ust. 4 ur.t. doprecyzowano bowiem, że zmiany wprowadzone zgodnie z ust. 2 lub 3 nie są zmianami w rozumieniu przepisu definiującego pojęcie „rozprowadzania”.
Co to oznacza w praktyce?
W kontekście powyższego, zdaje się nie budzić wątpliwości, że omawiana nowelizacja u.r.t. wprost zezwala na dynamiczną podmianę reklam (DAI) przez operatora w programie telewizyjnym (art. 44b ust. 1 pkt 3) u.r.t.). Nowelizacja eliminuje występujące dotychczas wątpliwości dotyczące możliwości stosowania tej technologii wobec wymogu zachowania programu telewizyjnego w całości i bez zmian. W nowym stanie prawnym dopuszczalność profilowania reklam na podstawie pisemnej zgody nadawcy nie budzi zastrzeżeń, należy jednak pamiętać o konieczności wyraźnego sprecyzowania zakresu takiego oświadczenia, a więc wskazania w treści zgody nadawcy konkretnych czynności modyfikujących, które może podjąć operator lub inny podmiot rozpowszechniający program.
Niestety nowelizacja u.r.t. nie rozstrzyga, a nawet nie dotyka kolejnych newralgicznych pytań i wątpliwości w kontekście DAI, a mianowicie kwestii związanych ze zbieraniem danych RPD (ang. Return Path Data), tj. danych pochodzących ze ścieżki zwrotnej od dekodera do operatora, umożliwiających określenie potrzeb i preferencji widzów, czy pozyskiwaniem ich zgód na profilowanie. Tymczasem zagadnienia te wydają się kluczowe dla wypracowania zasad rozliczeń w zakresie DAI między dostawcami (nadawcami) a operatorami dystrybuującymi programy telewizyjne.
Sankcje za wprowadzanie zmian w programie przez operatora bez zgody nadawcy
W przypadku naruszenia integralności usługi medialnej z naruszeniem przepisów ustawy lub mimo braku zgody dostawcy, operator ponosi odpowiedzialność administracyjną (art. 53b ust. 2a u.r.t.). Stosownie do art. 53b u.r.t. Przewodniczący KRRiT może wówczas nałożyć na niego karę pieniężną w wysokości do 10% przychodu tego operatora, osiągniętego w poprzednim roku podatkowym, uwzględniając zakres i stopień szkodliwości naruszenia, dotychczasową działalność operatora oraz jego możliwości finansowe. Jeżeli okres działania operatora, o jest krótszy niż rok kalendarzowy, za podstawę wymiaru kary przyjmuje się kwotę 500 tys. zł.
Dodatkową sankcją za dokonywanie zmian niezgodnych z art. 44b u.r.t., rozprowadzanie programu nie w całości lub nie równocześnie lub zakrywanie części przekazu, jest również możliwość odebrania operatorowi prawa reemisji danego programu przez KRRiT poprzez wykreślenie programu z rejestru programów rozprowadzanych w sytuacji, gdy operator rozprowadza go (art. 45 ust. 3 pkt 2 u.r.t.).
[1] Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) z dnia 14 listopada 2018 r. zmieniającej dyrektywę 2010/13/UE w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych) ze względu na zmianę sytuacji na rynku.
Autorki:
Katarzyna Racka, radca prawny, wspólnik w BWHS Wojciechowski Springer i Wspólnicy
Weronika Herbet-Homenda, prawnik w BWHS Wojciechowski Springer i Wspólnicy
