W głośnym procesie w 2022 r. sąd karny w Bielefeld uznał 39-letnią Niemkę Biankę N. za winną napaści seksualnej na własnego partnera. Przewina kobiety polegała na tym, że dziurawiła prezerwatywy, które para wykorzystywała w swoim pożyciu intymnym. Celem kobiety było zajście w ciążę, ale bez wiedzy i zgody ewentualnego ojca. Strony różniły się bowiem co do charakteru swojej relacji – mężczyzna określał związek jako „przyjaźń plus”. Kobieta początkowo podzielała to przekonanie, ale z czasem zmieniła zdanie - chciała, aby był to konkubinat/małżeństwo na dłużej, w dodatku pragnęła mieć dzieci. Będąc przekonana, że jest w ciąży kobieta przyznała się swojemu partnerowi podczas konwersacji na WhatsApp, że celowo dziurawiła kondomy.
Czytaj w LEX: Stealthing – karalność zdjęcia prezerwatywy bez wiedzy partnerki >>
Sąd karny miał wątpliwości, do jakiego przestępstwa doszło. Rozważał nawet zgwałcenie. Ostatecznie zakwalifikował działanie kobiety jako tzw. stealthing bądź non-consensual condom removal, czyli rodzaj napaści seksualnej polegający na przekraczaniu ustalonych przez partnerów seksualnych granic ich pożycia intymnego. Kobieta została skazana na 6 miesięcy pozbawienia wolności w zawieszeniu. Za napaść seksualną uznał stealthing kilka miesięcy później także niemiecki Federalny Trybunał Sprawiedliwości powołując się na art. 177 par. 1 tamtejszego kodeksu karnego (sygn. 3 StR 372/22).
Czytaj w LEX: O osobliwościach przestępstw abstrakcyjnego narażenia na niebezpieczeństwo >>
Obie strony potencjalnymi sprawcami
Przestępstwo to i jego karalność w wielu systemach prawnych świata swoją genezę ma w przypadkach wymuszania seksu bez stosowania prezerwatyw bądź potajemnego zdejmowania ich w trakcie stosunku. Nie chodzi zresztą jedynie o możliwość zajścia w ciążę, ale także np. choroby weneryczne, grzybice bądź HIV/AIDS, wreszcie także o zaufanie do seksualnego partnera. Było to podkreślane w pierwszym wyroku ws. stealthingu, jaki zapadł w 2017 r. w szwajcarskiej Lozannie.
Kobieta-ofiara seksu bez prezerwatywy musiała długo żyć w niepewności, czy jej przygodny partner poznany w aplikacji Tinder, nie jest nosicielem HIV i czy jej nie zaraził tym wirusem. W Dordrecht (Holandia) w marcu br. sąd uznał za winnego mężczyznę, który podczas seksu zdjął potajemnie prezerwatywę. Niderlandzcy sędziowie nie zakwalifikowali tego jako typowy gwałt (gdyż zbliżenie odbywało się za obopólną zgodą), ale podstępne działanie jednego z partnerów seksualnych będące ograniczaniem wolności osobistej i nadużyciem zaufania drugiego partnera. Wyrok to 3 miesiące pozbawienia wolności (w zawieszeniu) i 1000 euro zadośćuczynienia dla ofiary.
Czytaj w LEX: Przestępstwo narażenia innej osoby na zakażenie wirusem HIV lub inną chorobą zakaźną (wątpliwości i postulaty) >>
W analogicznej sprawie w Niemczech w 2018 r. sąd skazał policjanta za napaść seksualną także na pozbawienie wolności w zawieszeniu i zadośćuczynienie krzywdy ofierze (3100 euro). Wyroki w podobnych sprawach – choć z różną kwalifikacją prawną - zapadają także w innych państwach. Zdarza się jednak, że sądy karne dostrzegają lukę w prawie i – choć uznają stealthing za naganny – uniewinniają sprawców. Dlatego niektóre jurysdykcje nie bazują tylko na obecnych przepisach, ale zdecydowały się na odrębne, szczegółowe regulacje prawne w tym zakresie (np. stan Kalifornia w USA w kodeksie cywilnym, czy kilka australijskich stanów).
Czytaj w LEX: Zakres zgody na czynność seksualną przy przestępstwie zgwałcenia z użyciem podstępu >>
Jak zauważyła sędzia Astrid Salewski - uzasadniając wyrok skazujący w Bielefeld - przepis ten działa w obu kierunkach i przestępstwo to mogą popełnić obie strony stosunku – zarówno mężczyzna zdejmujący bez wiedzy partnerki prezerwatywę, jak i kobieta czyniąca ją bez wiedzy swojego partnera bezużyteczną. Dziurawienia prezerwatyw, aby doszło do ciąży, może też być winny mężczyzna. Tak uznał w 2014 r. kanadyjski Sąd Najwyższy w wyroku skazującym Craiga Jareta Hutchinsona. Mężczyzna przekłuwał kondomy, przez co jego partnerka zaszła w ciążę (później dokonała aborcji). “Każda osoba ma prawo decydować, w jaką aktywność seksualną zgadza się zaangażować z jakiegokolwiek powodu. Fakt, że niektóre konsekwencje jej motywów są poważniejsze niż inne, takie jak ciąża, w najmniejszym stopniu nie podważa jej prawa do decydowania o tym, w jaki sposób wykonywana jest aktywność seksualna, którą wybiera. To nie jest ani sprawa jej partnera, ani państwa" – uznali wtedy kanadyjscy sędziowie.
Czytaj w LEX: Zgoda dzierżyciela dobra na nietypowe zachowania seksualne >>
Jak jest nad Wisłą
W Polsce nie mieliśmy jeszcze żadnej głośnej medialnie sprawy o stealthing. Dyskusja o karalności takiego zachowania dociera już jednak i do nas. W jednym z internetowych artykułów (z 2021 r., a więc jeszcze sprzed sprawy w Bielefeld), adwokat Pamela Opoczka pisze „podnoszone są głosy, że stealthing należałoby traktować na równi z działaniem kobiety, która usiłuje „złapać faceta” podczas stosunku i zajść z nim w ciążę, wmawiając mężczyźnie, że takie ryzyko nie zachodzi, ponieważ stosuje antykoncepcję. Zachowanie podlegające penalizacji różniłoby się jednak w obu sytuacjach, stąd wspomniane przypadki raczej nigdy nie będą traktowane analogicznie, zwłaszcza że w zakresie stealthingu mówimy o braku zgody partnerki na seks bez zabezpieczenia, a w drugiej sytuacji to kwestia naruszenia przez kobietę zaufania jej partnera”. W praktyce niewykluczone jest oddzielenie, jak i też pokrywanie się obu tych przypadków, co właśnie pokazuje kazus z Bielefeld. Na marginesie warto zauważyć, że sprawcą naruszenia zaufania co do niepłodności może też być mężczyzna, który twierdzi, że jest po wazekotomii, nie ma infekcji przenoszonych drogą płciową itp.
Obecnie - na co wskazuje też mec. Opoczka - kwalifikowanie stealthingu można uznać za zgwałcenie (art. 197 par. 1 k.k.), przewidującego, że „przemocą, groźbą bezprawną lub podstępem doprowadza inną osobę do obcowania płciowego, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12”. Współżycie odbywa się bowiem co prawda za zgodą partnera, ale z podstępnym złamaniem ustalonego warunku stosowania antykoncepcji. Za zaliczeniem stealthingu do zgwałcenia na pomocą podstępu opowiada się też Michał Głuchowski z Uniwersytetu Viadrina. Jego zdaniem zgoda na seks z użyciem prezerwatywy nie obejmuje swoim zakresem zgody na stosunek bez użycia kondomu, gdyż stanowi on inny rodzaj czynności seksualnej. „Przemawiają za tym fizyczna bariera przed bliskością między partnerami, inny stan psychiczny w trakcie współżycia płciowego wynikający z większego ryzyka ciąży i zarażenia chorobą weneryczną, a także waga przywiązywana do użycia prezerwatywy przez wiele osób” – podkreśla autor na łamach czasopisma Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny (nr 3/2022).
Mylne informowanie o stosowaniu antykoncepcji (w domyśle - aby zajść w ciążę i otrzymywać alimenty), a także możliwość zarażenia paciorkowcem podczas stosunku seksualnego bez zabezpieczenia były też wskazywane przez potencjalnych pokrzywdzonych jako naruszenie art. 161 par. 2 k.k. (narażenie człowieka na zarażenie) i art. 286 k.k. (oszustwo), ale te kwalifikacje prawne nie były weryfikowane przez sądy (por. wyrok SN z 27.08.2021 r., sygn. V CSKP 103/21). Prawo karne z reguły jest o krok (albo nawet kilka) za tym, co przynosi życie, więc być może w Polsce też doczekamy się próby kodeksowego uregulowania tej materii.
To także problem ochrony dóbr osobistych
Duże pole do popisu daje natomiast prawo cywilne, zwłaszcza regulacje dotyczące ochrony dóbr osobistych. Dobrami takimi, chronionymi na podstawie art. 23-24 kodeksu cywilnego, są m.in. wolność człowieka, zdrowie i jego integralność seksualna, czyli możliwość decydowania o podejmowaniu czynności z zakresu życia intymnego w sposób zgodny z własną wolą. Jednocześnie w przywoływanym już wyroku Sądu Najwyższego z 2021 r. kwestionuje się ochronę dóbr osobistych w postaci prawa do decydowania o rodzicielstwie w sprawie dwojga uczestników turnieju tenisowego, którzy spontanicznie spędzili wspólnie noc w pokoju hotelowym, której konsekwencją były: zdrada małżeńska i poczęcie dziecka. „Nie istnieje zatem w badanej sprawie problem prawa powoda do świadomego decydowania o swoim rodzicielstwie, skoro (…) decyzji w tym przedmiocie sam się pozbawił, odbywając spontaniczny stosunek seksualny, bez uzgodnień z pozwaną w kwestii zabezpieczenia przed niechcianą ciążą i nie stosując takich zabezpieczeń samodzielnie. Jego chęć posiadania dziecka lub brak tej chęci jest pozbawiony w takich okolicznościach znaczenia. Regulacja prawa cywilnego nie może sięgać tak daleko by reglamentować stosunki osobiste podejmowane między dwojgiem dorosłych osób na zasadzie dobrowolności - korzystają oni bowiem w tym zakresie ze swojej wolności. Bezprzedmiotowe jest zatem w realiach sprawy rozważanie, czy należy wyodrębnić dobro osobiste w postaci prawa do samostanowienia w zakresie planowania potomstwa (prawa decydowania o swoim rodzicielstwie)” – napisała w uzasadnieniu sędzia-sprawozdawca Monika Koba.
Esemesy mogą być częścią umowy
Jak widać regulacje prawne zahaczają coraz mocniej o nasze sypialnie, mylące jest więc już samo określenie „relacja bez zobowiązań”. Pisemne spisywanie ustaleń przed pożyciem intymnym zdarza się, ale jest niezwykle rzadkie. Strony najczęściej drogą elektroniczną, ustnie albo w sposób dorozumiany ustalają granice swojego pożycia intymnego, choć w dobie social mediów i portali randkowych warto pamiętać, że treści SMS-ów, chatów, messengerów mają znaczenie prawne, są też dopuszczalnymi dowodami w sprawach cywilnych i karnych.