Nowelizacją z 6.11.2008 r. usunięto poważną lukę w KRO, dotyczącą uregulowania problematyki wzajemnych kontaktów rodziców i innych osób bliskich z dzieckiem. Uwzględniając dotychczasowe zapatrywanie doktryny i orzecznictwa, ukształtowane na stanie prawnym dalekim od oczekiwań, ujęto kontakty z dzieckiem jako atrybut niezależny od władzy rodzicielskiej, czemu dano wprost wyraz w art. 113 § 1 KRO. Z treści tego znowelizowanego przepisu wynika, że kontakty z dzieckiem to nie tylko prawo, ale i obowiązek, co odnosi się w równiej mierze w stosunku do rodziców, jak i do dziecka. Jak bowiem słusznie stwierdzono w uzasadnieniu nowelizacji, ujęcie kontaktów tylko w kategorii prawa dziecka jest niezasadne z uwagi na to, że prawo rodziców nie miałoby tutaj swojego odpowiednika w postaci obowiązku dziecka. Powiązanie prawa z obowiązkiem ma szczególne znaczenie – przynajmniej w sferze założeń – w odniesieniu do kontaktów ze starszym już dzieckiem, choć trudno mniemać, aby poprawność konstrukcji prawnej, mogła skuteczniej niż dotychczas przymusić starsze dziecko do kontaktów z rodzicem. Jest to zresztą wycinek szerszego problemu związanego z poprawą wykonalności orzeczeń i ugód sądowych regulujących kontakty z dzieckiem. Niewątpliwe są stwierdzenia, że ze względów na specyfikę uregulowań kontaktów z dzieckiem nie ma „złotego” środka, który gwarantowałby ich skuteczną egzekucję, jednakże nie uzasadniają one bezczynności ustawodawcy w tym zakresie. To bez wątpienia najsłabszy, bo niewykorzystany, element listopadowej nowelizacji w omawianej części. Tym bardziej zaskakujący, że jak wynika z uzasadnienia przyjętego projektu nowelizacji, na etapie prac projektowych uwzględniono (…) postanowienia Konwencji w sprawie kontaktów z dziećmi, przyjętej przez Państwa Członkowskie Rady Europy w Wilnie 3.5.2002 r. (Dz.U. z 2009 r. Nr 68, poz. 576). W (…) akcie tym co najmniej w równej mierze położono nacisk na kwestie uregulowania kontaktów z dzieckiem, jak i na wykonanie orzeczeń w tym zakresie. Przyjęte w art. 5821 § 2 KPC zabezpieczenia wykonania kontaktów stanowią jedynie wyciąg trzech z wielu konwencyjnych zabezpieczeń i nie zmieniają dysproporcji pomiędzy całościowymi uregulowaniami odnoszącymi się do sposobu realizowania kontaktów z dzieckiem a marginalnie potraktowanymi gwarancjami realizacji kontaktów. Trzeba sobie jasno uświadomić, że o jakości uregulowań kontaktów z dzieckiem nie tyle świadczy szczegółowość ich materialnoprawnych podstaw, ile raczej gwarancje i zabezpieczenia wykonywania orzeczeń sądowych w tym zakresie.
Generalnie rzecz biorąc, nie wdając się w szczegóły, wszystkie przyjęte uregulowania, od art. 113 poczynając, na art. 1136 KRO kończąc, były możliwe do stosowania w dotychczasowej praktyce, że tak nie było, to już zupełnie inna kwestia, ponieważ nie od dziś wiadomo, że w sądach niższych instancji „króluje” wykładnia językowa, prowadząca do formalnego stosowania prawa, według jego „litery”, a nie jego „ducha”. Nie chodzi tu bynajmniej o krytykę przyjętych rozwiązań. Zasługują one na aprobatę. Problem jednak polega na tym, że ustawodawca uwagę skupił na rzeczach istotnie ważnych, ale nie najważniejszych. Niewątpliwie uelastycznią one orzecznictwo sądowe, które kwestię kontaktów w przeważającej mierze ograniczało do weekendowych spotkań i odwiedzin, ale z realizacją uelastycznionych rozwiązań mamy ciągle ten sam stan bezsilności, i na nic zdają się twierdzenia, że „zagrożenia i utrudnienia kontaktu rodzica z dzieckiem nie leżą po stronie państwa ani instytucji, ale drugiego z rodziców” (R. Zegadło, Kontakty z dzieckiem. Wewnętrzne i międzynarodowe przesłanki modernizacji regulacji prawnej, MoP 2004, Nr 4, s. 173). Problem bowiem nie tkwi w rozstrzygnięciu, kto ponosi odpowiedzialność za bezskuteczność egzekucji w trybie art. 1050–1051 KPC, ale jak naprawić ten stan rzeczy przynajmniej do stanu umiarkowanego zadowolenia. Nieoczekiwanie z pomocą przyszedł SN, który dostrzegając mankamenty nieskuteczności dotychczasowej egzekucji, wyręczając niejako ustawodawcę, w uchwale z 28.8.2008 r (III CZP 75/08) podjął próbę przezwyciężenie istniejącego impasu i bezsilności w zwiększeniu efektywności wykonywania ustalonych kontaktów z dzieckiem, przy wykorzystaniu istniejących skromnych możliwości interpretacyjnych obowiązującego prawa. Przyjął mianowicie, że postanowienia regulujące kontakty rodziców z dzieckiem, nakazujące wydanie dziecka przez rodzica, któremu powierzono wykonywanie władzy rodzicielskiej, oraz zobowiązujące drugiego rodzica do odprowadzenia dziecka, podlega wykonaniu w postępowaniu unormowanym w art. 598¹ i nast. KPC. Dla porządku należy odnotować, że w uzasadnieniu przytoczonej tezy, w zakresie objętym jej treścią, SN wyłączył w ogóle możliwość prowadzenia egzekucji w trybie art. 1050 – 1051 KPC. Wydaje się jednak, że egzekucja w tym trybie z przyczyn formalnych nie jest wyłączona, jeśli rodzic, wbrew tytułowi wykonawczemu, nie realizuje ustalonych z dzieckiem kontaktów. Nie przychodzi do dziecka, nie odwiedza itd. Za możliwością przymuszenia go do kontaktów za pomocy grzywien, może dodatkowo świadczyć okoliczność, że kontakty są nie tylko prawem, ale i obowiązkiem. Korzystając z tego środka nie można jednak zapomnieć, że takie przymuszanie może wywołać więcej szkody niż pożytku w psychice dziecka, dlatego też nie może być pominięty w postępowaniu egzekucyjnym wzgląd na dobro dziecka.
Uwagi terminologiczne do pojęcia władzy rodzicielskiej, które także łączą się z kontaktami
Jeszcze na etapie prac projektowych nad nowelizacją z 6.11.2008 r. rozważano zastąpienie terminu „władza rodzicielska” pojęciem „piecza rodzicielska” lub „odpowiedzialność rodzicielska”. Ostatecznie uznano za celowe niezmienianie ugruntowanej już terminologii. W uzasadnieniu nowelizacji z 6.11.2008 r. wskazano, że rodzice powinni dysponować „władczymi” kompetencjami wobec osoby i majątku dziecka, które ze względu na stan swojego rozwoju fizycznego, psychicznego i intelektualnego, brak (lub skromny zasób) doświadczenia życiowego nie jest w stanie podejmować samodzielnie decyzji w sposób odpowiedni dla jego dobra (…). Terminy „piecza”, „odpowiedzialność rodzicielska” eksponują nadmiernie tylko niektóre aspekty kompleksu praw i obowiązków składających się na sytuację prawną rodziców w relacji do dziecka i osób trzecich. O ile w odniesieniu do pieczy rodzicielskiej argumentacja ta jest przekonująca, to w stosunku do terminu „odpowiedzialność rodzicielska” już nie. Bez względu na to, jak nazwiemy bowiem zespół praw i obowiązków rodziców względem dziecka, to bez wątpienia obowiązki zajmują pierwszoplanowe miejsce. Uprawnienia rodziców w stosunku do dziecka są niejako wtórnym składnikiem tej władzy (zob. Zalecenia kierunkowe z 1976 r.). Władza rodzicielska eksponuje zatem to, co jest wtórne, zaś odpowiedzialność rodzicielska to, co zasadnicze. Poza tym, jeśli rodzicom są przyznawane uprawnienia, to przecież nie dlatego, że realizują one jakąś sferę imperium rodzica nad dzieckiem, ale dlatego że leży to w interesie dziecka i służy jego dobru, a więc wynikają przede wszystkim z odpowiedzialności za dziecko, a nie z władzy nad dzieckiem. Kwintesencja przyznania rodzicom zespołu praw i obowiązków zawarta jest w art. 96 § 1 KRO. Na tej podstawie rodzice wychowują dziecko i nim kierują nie dlatego, że mają nad nim władzę, ale dlatego, że troszcząc się o fizyczny i duchowy rozwój dziecka, należycie przygotowują je do pracy dla dobra społeczeństwa, odpowiednio do jego uzdolnień. Stąd też obok naczelnej dyrektywy dobra dziecka w art. 95 § 3 KRO jest mowa również o interesie społecznym, którym także należy się kierować przy wykonywaniu rodzicielskich uprawnień i obowiązków. Ugruntowane pojęcie władzy rodzicielskiej – na które powoływano się w uzasadnieniu projektu nowelizacji z 6.11.2008 r. – w gruncie rzeczy jest sztuczną konstrukcją, gdyż z całokształtu praw i obowiązków rodziców wobec dzieci wyłącza takie zagadnienia jak alimentacja dzieci i kontakty z dzieckiem, umiejscawiając te zagadnienia poza problematyką należytego wykonywania władzy rodzicielskiej. Jest to zresztą nie dość konsekwentne, skoro zarówno niealimentacja, jak i nieutrzymywanie z dzieckiem kontaktów, mogą stanowić podstawę do pozbawienia rodziców władzy rodzicielskiej jako przejaw rażącego niedopełnienia obowiązków względem dziecka. Wprawdzie można twierdzić, że przecież przepis art. 111 § 1 KPC mówi o rażącym niedopełnianiu obowiązków rodzicielskich, to jednak sąd nie pozbawia ich praw rodzicielskich, tylko władzy rodzicielskiej. Skutek nie jest więc pochodną przyczyny, skoro w zakresie władzy rodzicielskiej rodzice nie dopuścili się żadnych rażących zaniedbań.
Sygnalizowana sztuczność konstrukcyjną pogłębiają jeszcze bardziej znowelizowane przepisy o kontaktach z dzieckiem. Trzymając się sztywnego założenia, że kontakty rodziców z dziećmi nie są elementem władzy rodzicielskiej, ich unormowanie zamieszczono w odrębnym Oddziale 3 Rozdziału II Tytułu II. Uzasadniając ten legislacyjny zabieg odwołano się w uzasadnieniu projektu do ugruntowanych stanowisk doktryny i orzecznictwa, ujmujących kontakty z dzieckiem jako atrybut niezależny od władzy rodzicielskiej, ale przecież na gruncie prawa sprzed nowelizacji z 6.11.2008 r. nie mogło być innego „ugruntowanego stanowiska”, gdyż byłoby ono contra legem, to właśnie wspomnianą nowelizacją zaprzepaszczono – przynajmniej na jakiś czas – szansę nowego spojrzenia na proces wychowawczy, dostosowany do standardów międzynarodowych, o których poniżej. Zresztą z owym „ugruntowanym” stanowiskiem jest trochę przesady, gdyż pomija się jedno z nowszych stanowisk SN (7), wyrażonego w uchw. z 8.3.2006 r. (III CZP 98/05, OSNC 2006, Nr 10, poz. 158), w której stwierdzono, że utrzymywanie osobistej styczności z dzieckiem, warunkuje prawidłowość działań wychowawczych i jest niezbędne dla właściwego wykonywania władzy rodzicielskiej. W zakresie, w jakim osobiste kontakty stanowią obiektywną potrzebę dziecka, utrzymywanie osobistej styczności z dzieckiem jest obowiązkiem rodziców, który należy do normatywnych składników władzy rodzicielskiej; stąd też SN stwierdził wprost: w czasie trwania władzy rodzicielskiej nie występuje odrębne od władzy rodzicielskiej prawo do kontaktów osobistych. Zasada odrębności osobistej styczności od władzy rodzicielskiej dotyczy okresu przed powstaniem władzy rodzicielskiej oraz po jej ustaniu, kiedy styczność osobista może istnieć samodzielnie
Warto zwrócić również uwagę na to, że kontakty z dzieckiem ujęto nie tylko jako prawo, ale także i obowiązek rodziców, co z kolei „jest w pełni zgodne z charakterem władzy rodzicielskiej i ułatwić powinno stosowanie prawa dotyczącego kontaktów, jako instytucji zbliżonej w miarę możliwości swym charakterem do instytucji władzy rodzicielskiej, która także stanowi prawo i obowiązek” (z uzasadnienia projektu nowelizacji z 6.11.2008 r.). Widać zatem z tego, że projektodawcom doskonale znane były standardy międzynarodowe, jednakże – jak można mniemać – popadli oni w pułapkę „ugruntowanego stanowiska”). Szkoda, bo to oznacza, że proces zmian KRO w zakresie władzy rodzicielskiej nie został zakończony, a przecież to było intencją wzmiankowanej nowelizacji. W praktyce oznacza to „inflację prawa”, tak przecież krytykowaną przez wszystkich.
Ponieważ terminologia przyjęta na gruncie prawa krajowego wywołuje kontrowersje, warto odwołać się do prawodawstwa międzynarodowego. W Konwencji o prawach dziecka – którą z powodzeniem można określić mianem Konstytucji Praw Dziecka – nie mówi o władzy rodziców, a o odpowiedzialności za wychowanie i rozwój dziecka (art. 18 ust. 1). Z art. 27 ust. 2 Konwencji można nawet wyprowadzić wniosek, że istotnym elementem odpowiedzialności rodzicielskiej jest dostarczanie dziecku środków utrzymania i wychowania (zob. J. Strzebińczyk, [w:] System PrPryw, t. 12, s. 233). Tak samo rzecz ujmuje Europejska konwencja o wykonywaniu praw dzieci (z 25.1.1996 r., Dz.U. z 2000 r. Nr 107, poz. 1128) odwołując się do odpowiedzialności rodzicielskiej. Do odpowiedzialności rodzicielskiej odwołuje się także rozp. Rady (WE) Nr 2201/2003 z 27.11.2003 r. dotyczące jurysdykcji oraz uznawania i wykonywania orzeczeń w sprawach małżeńskich oraz w sprawach dotyczących odpowiedzialności rodzicielskiej, uchylające rozp. (WE) Nr 1347/2000 (Nr 2201/2003) (Dz.Urz. L Nr 338 z 23.12.2003 r.). To, co charakterystyczne dla przywołanych aktów prawodawczych, to fakt, że na ich podstawie widać, że problem nie jest tylko natury terminologicznej, gdyż zrywają one ze sztucznym podziałem na atrybuty praw i obowiązków rodziców względem dziecka, z których jedne przynależą do władzy rodzicielskiej a inne nie. Traktują je jako całość odpowiedzialności rodziców za rozwój dziecka i jego dobro. W art. 2 pkt 7 rozp. Nr 1347/2000 mowa jest wprost, że odpowiedzialność rodzicielska oznacza wszystkie prawa i obowiązki odnoszące się do osoby i majątku dziecka. Określenie to obejmuje również prawo do opieki i prawo do kontaktów z dzieckiem. Należy też wspomnieć o rekomendacji Rady Europy Nr R(84)4 w sprawie odpowiedzialności rodzicielskiej, w której zakres znaczeniowy terminu „odpowiedzialność rodzicielska” obejmuje wszelkie prawa i obowiązki rodzicielskie, także te, które według KRO elementem władzy rodzicielskiej nie są, a więc i obowiązek alimentacyjny, i prawo do osobistej styczności z dzieckiem.
Widać zatem z powyższego, że tendencja międzynarodowa jest czytelna i jednoznaczna w odniesieniu do podejścia i nazewnictwa całokształtu praw i obowiązków rodziców względem dzieci. Jeśli jej zasadność budzi wątpliwości, to można odwołać się do niekończącej się dyskusji w kraju na temat karcenia dzieci klapsem. Sama dyskusja na ten temat jest konsekwencją ignorowania trendów międzynarodowych, gdyż z punktu widzenia odpowiedzialności rodzicielskiej nawet symboliczny klaps jest przejawem bezsilności rodziców wobec dziecka, którą skrywa się i uzasadnia właśnie niczym innym, jak władzą rodzica nad dzieckiem. Szkoda tylko, że nowelizacja z 6.11.2008 r. tego typu dyskusjom nie położyła kresu.
Jacek Ignaczewski, sędzia Sądu Rejonowego w Olsztynie