Na stronie Rządowego Centrum Legislacji dostępny jest już projekt ustawy wraz z uzasadnieniem (UDER5), zakładający wprowadzenie do k.p.c. szeregu zmian, w tym dotyczących mediacji. O ile każde działanie ze strony władzy wykonawczej i ustawodawczej zmierzające do propagowania pozasądowych sposobów rozwiązywania sporów (ADR), w tym mediacji, należy uznać za godne pochwały, to winny one być jednak dobrze przemyślane i przygotowane. W odmiennym przypadku przyniosą one więcej szkód niż korzyści, co nie przełoży się na zakładane efekty zmian i nie zbuduje zaufania dla kierowania spraw do mediacji przez sądy. Niestety, lektura samego projektu i jego uzasadnienia potwierdza przedstawione już wcześniej przeze mnie obawy, a związane z założeniami opublikowanymi na etapie wykazu prac legislacyjnych rządu.
Czytaj: Sędzia Miczek: Sprawy gospodarcze potrzebują mediacji, ale złe przepisy nie pomogą sądom>>
Po pierwsze, problematyczny wybór spraw
Już sam wybór kategorii spraw budowlanych rozpoznawanych w postępowaniu gospodarczym, jako tych, które mają być kierowane obowiązkowo do mediacji, nie jest trafny. W przypadku pominięcia postępowania odrębnego w sprawach gospodarczych na zasadzie art. 458[6] par. 1 k.p.c. taki obowiązek odpadnie. Tak samo będzie wtedy, gdy sprawa z tej kategorii rozpatrywana będzie na podstawie art. 458[7] par. 2 k.p.c. i rozpoznawana w wydziale cywilnym – co jest częste ze względu na trudności z kwalifikacją takich spraw. A mamy z tym do czynienia zwłaszcza wtedy, gdy jedna ze stron nie jest przedsiębiorcą. Taka sprawa będzie rozpatrywana z pominięciem przepisów o postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych.
Aby wyjaśnić wadliwość proponowanej zmiany, przytoczyć należy treść proponowanego art. 458[3a] k.p.c., która ma brzmieć następująco: W sprawach, o których mowa w art. 458[2] par. 1 pkt 5, sąd, przed pierwszym posiedzeniem w sprawie, kieruje strony do mediacji, chyba że sprawa podlega rozpoznaniu w postępowaniu upominawczym, elektronicznym postępowaniu upominawczym albo postępowaniu nakazowym. Po skierowaniu stron do mediacji, sąd podejmuje czynności służące do przygotowania posiedzenia. W uzasadnieniu projektu wskazano, że to wyłączenie wynika ze specyfiki spraw rozpoznawanych w postępowaniach odrębnych, które charakteryzują się uproszczoną procedurą, dotyczą w znacznej mierze roszczeń kierowanych w nieskomplikowanym stanie faktycznym, często bazują wyłącznie na dowodach z dokumentów i nie wymagają przeprowadzenia dowodu z opinii biegłych. Z tak przedstawionym poglądem nie można się zgodzić, gdyż obecne uregulowania zawarte w art. 499 par. 1 w zw. art. 480[1] par. 1 k.p.c. nakazują kierować do postępowania upominawczego każdą sprawę o zapłatę z umów o roboty budowlane, nawet o bardzo wysokiej wartości przedmiotu sporu, w tym zawierającą wnioski o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego.
Co więcej, postępowania odrębne w k.p.c. wyodrębnione są według różnych kryteriów: podmiotowych, przedmiotowych i formalnych, przy czym może zachodzić zbieg tych postępowań: np. upominawczego, uproszczonego i gospodarczego. W przypadku postępowań odrębnych: nakazowego, upominawczego, uproszczonego i elektronicznego kryterium wyróżniającym jest wyłącznie odrębność proceduralna w odróżnieniu od postępowania zwykłego. Oznacza to, że dla prowadzenia postępowania zwykłego alternatywą są postępowania odrębne. Sąd prowadzi więc sprawę w postępowaniu zwykłym lub odrębnym, w szczególności nakazowym lub upominawczym. Wniesienie zarzutów lub sprzeciwu od nakazu zapłaty nie powoduje, że postępowanie traci charakter postępowania odrębnego, lecz wchodzi w jego drugą fazę. Zgodnie z art. 480[1] par. 2 k.p.c. po utracie mocy lub uchyleniu nakazu zapłaty albo w przypadku braku podstaw do jego wydania sąd rozpoznaje sprawę według przepisów ogólnych lub w postępowaniu odrębnym właściwym dla danej sprawy, chyba że przepis szczególny przewiduje inny skutek, w szczególności umorzenie postępowania. Analiza tego przepisu tylko potwierdza powyższy pogląd. Można się jedynie zastanawiać, czy w przypadku skutecznego zaskarżenia sprzeciwem nakazu zapłaty wydanego w postępowaniu upominawczym, ze względu na obecne uregulowania, które nie przewidują w drugiej fazie postępowania odmienności, będą miały zastosowanie przepisy ogólne. Na pewno jednak, ze względu na sformułowanie: po utracie mocy (…) nakazu, w przypadku wniesienia zarzutów od nakazu zapłaty wydanego w postępowaniu nakazowym dalej mamy do czynienia z postępowaniem nakazowym, gdyż taki nakaz zapłaty mimo zaskarżenia nie traci mocy. W sprawie prowadzonej więc po wniesieniu zarzutów od nakazu zapłaty na pewno nie będzie miał zastosowania projektowany art. 458[3a] k.p.c., a nie taki chyba jest cel tej nowelizacji.
Cena promocyjna: 224.1 zł
|Cena regularna: 249 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 186.74 zł
I komplikacja o charakterze procesowym
Wprowadzenie art. 458[3a] o proponowanej treści będzie też prowadziło do niezrozumiałych komplikacji o charakterze procesowym. Przykładowo dotyczyć to będzie sprawy, w której nie wydano nakazu zapłaty i sprawę przekazano do postępowania zwykłego, a w odpowiedzi na pozew podniesiono zasadny zarzut niewłaściwości sądu połączony z wnioskiem o przekazanie sprawy do sądu właściwego. Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 148 par. 3 k.p.c. sąd winien wtedy wyznaczyć posiedzenie niejawne celem wydania postanowienia o przekazaniu sprawy według właściwości na zasadzie art. 200 k.p.c. Ale projektowany art. 458[3a] k.p.c. zawierający sformułowanie: sąd, przed pierwszym posiedzeniem w sprawie, kieruje strony do mediacji, będzie powodował konieczność przed rozpoznaniem wniosku o przekazanie sprawy według właściwości, skierowania jej do mediacji. Tak samo będzie w sytuacji wniosku o odrzucenie pozwu na zasadzie art. 222 zd. 1 k.p.c., które również winno być wydane na posiedzeniu niejawnym. W każdej z tych przypadków zachodzi konieczność skierowania sprawy na posiedzenie, a więc równocześnie będzie się to wiązało z koniecznością skierowania sprawy do mediacji. Powstaje pytanie, jak zachowa się sąd w sytuacji, gdy na skutek skierowania sprawy do mediacji strony wypracują ugodę, a następnie sąd uzna, że jest niewłaściwy do rozpoznania sprawy albo, że zachodzi powaga rzeczy osądzonej, skutkująca koniecznością odrzucenia pozwu? Jaki jest wtedy sens kierowania sprawy do mediacji? Jeżeli już miałaby zostać wprowadzona obligatoryjność skierowania sprawy do mediacji, to proponowany przepis winien brzmieć następująco: "sąd, przed skierowaniem sprawy na posiedzenie przygotowawcze lub na rozprawę, kieruje strony do mediacji".
Uzasadnienie projektu nie zawiera merytorycznego uzasadnienia, dlaczego właśnie sprawy z kategorii określonej w art. 458 [2] par. 1 pkt 5 k.p.c. mają być kierowane obowiązkowo do mediacji. Można się tylko domyślać, że chodzi o odciążenie gospodarczych sądów wielkomiejskich, gdzie sprawy dotyczące roszczeń związanych z robotami budowlanymi są istotnym czynnikiem wpływającym na czas trwania procesów. Jednakże to nie sam charakter roszczeń wpływa na to, lecz okoliczności o naturze systemowej:
- po pierwsze, brak woli podmiotów z sektora finansów publicznych, które w istotnej mierze są uczestnikami tych procesów, do ugodowego, w tym mediacyjnego, zakończenia sporów;
- po drugie, regulacje kodeksowe dotyczące umowy o roboty budowlane są ułomne, a od 1990 roku władza ustawodawcza i wykonawcza nie była w stanie zaproponować regulacji umów budowlanych odpowiadających obecnym realiom społeczno-gospodarczym. Co więcej, przepisy dotyczące zamówień publicznych lepiej regulują umowę o roboty budowlane niż sam kodeks cywilny, co należy uznać za porażkę decydentów w tym zakresie;
- po trzecie, co trzeba otwarcie przyznać, u części sędziów występuje brak specjalistycznej wiedzy z zakresu procesów budowlanych, co może prowadzić do ryzyka wystąpienia efektu tzw. niekompetencji sędziów państwowych: sędzia zna prawo, ale nie zna specyfiki dziedziny gospodarczej, które to prawo reguluje, co często prowadzi do przewlekłości postępowań (w tym wynikających z nieumiejętności koncentracji postępowania dowodowego oraz niewłaściwego przygotowania dowodu z opinii biegłego) z powodu niezrozumienia specyfiki sporu lub wydawania orzeczeń formalnie prawidłowych, lecz oderwanych od realiów procesów inwestycyjnych. Odpowiedzią na ten problem winno być zorganizowanie studiów podyplomowych lub cyklicznych szkoleń dla sędziów w zakresie problematyki procesów inwestycyjnych;
- po czwarte, występuje niemożność skorzystania przez sądy we właściwych terminach procesowych z biegłych sądowych w zakresie budownictwa, co znów wynika z braku rozwiązań systemowych (badanie kompetencji biegłych, wysokość wynagrodzenia biegłych) lub nieumiejętności współpracy sędziów z biegłymi (np. zlecanie sporządzenia opinii w nierealnych terminach, bez wcześniejszych uzgodnień z biegłym). Został powołany przez Ministra Sprawiedliwości zespół pod przewodnictwem prof. Tadeusza Tomaszewskiego do opracowania projektu w zakresie regulacji biegłych sądowych, projekt taki został przedstawiony na jesieni zeszłego roku, ale słuch o nim zaginął. A właściwa regulacja, pozwalająca na powołanie profesjonalnych biegłych sądowych w zakresie budownictwa (merytorycznych i właściwie opłacanych) to kluczowa rzecz dla sprawności procesów w sprawach o roszczenia z umów o roboty budowlane.
Co do zmiany?
Krytyka bez wskazywania innych rozwiązań nie jest jednak konstruktywna (o czym zwłaszcza winny pamiętać osoby wypowiadające się w mediach społecznościowych). Jeżeli więc MS podtrzyma wolę obowiązkowego kierowania spraw dotyczących roszczeń z umów o roboty budowlane do mediacji, to winno rozważyć następujące propozycje:
- Odpowiednik proponowanego art. 458[3a] winien znaleźć się w k.p.c. w: Części pierwszej: Postępowanie rozpoznawcze; Księdze pierwszej: Proces; Tytule VI: Postępowanie; Dziale II. Postępowanie przed sądem pierwszej instancji; Rozdziale 1. Mediacja i postępowanie pojednawcze; Oddziale 1, Mediacja, co byłoby zgodne z systematyką problematyki uregulowaną w tym Oddziale;
- Umiejscowienie proponowanego przepisu w Oddziale: Mediacja, nakazywałoby kierować takie sprawy do mediacji niezależnie od tego, czy byłaby rozpoznawana przez sąd gospodarczy w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych, czy też przez sąd gospodarczy procedujący z pominięciem tego postępowania odrębnego, a nawet w przypadku rozpoznawania takiej sprawy w wydziale cywilnym;
- Umiejscowienie proponowanego przepisu w Oddziale: Mediacja, byłoby neutralne dla awizowanego usunięcia z k.p.c. przepisów o postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych;
- W projektowanym przepisie należy wprowadzić zmianę, która nakazywałaby kierować sprawę do mediacji po złożeniu odpowiedzi na pozew lub wniesieniu zarzutów od nakazu zapłaty lub sprzeciwu od nakazu zapłaty, chyba że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania, przekazania według właściwości, zawieszenia postępowania lub odrzucenia pozwu;
- W projektowanym przepisie należy wprowadzić zmianę, która nakazywałaby kierować sprawę do mediacji po rozpatrzeniu zarzutów tamujących sprawę do merytorycznego rozpoznania, a wymagających wyznaczenia posiedzenia (rozpatrzenia wniosku o zwolnienie od kosztów sądowych, wniosku o wyłączenie sędziego, wniosku o przekazanie sprawy według właściwości, wniosku o odrzucenie pozwu), a więc dopiero przed skierowaniem na posiedzenie przygotowawcze lub (w razie jego pominięcia) przed skierowaniem sprawy na rozprawę.
MS może świecić mediacyjnym przykładem
Podsumowując, wobec przedstawionych przeze mnie wątpliwości do kategorii spraw, które mają podlegać obowiązkowemu kierowaniu do mediacji, należy postawić pytanie, dlaczego MS nie zaproponowało rozwiązania, które byłoby bardziej zgodne z deklarowanymi prospołecznymi celami mediacji, miałoby walor edukacyjny i prowadziłoby do obniżenia kosztów postępowań sądowych, a więc stanowiłoby mniejsze obciążenie dla budżetu państwa, a tym samym dla podatników? Te wszystkie cele realizowałaby propozycja obowiązkowego kierowania do mediacji spraw, w których stroną procesu jest jednostka sektora finansów publicznych.
Co więcej, MS może dać w tym zakresie dobry przykład, zalecając prezesom sądów mediacje w toczących się jeszcze sprawach dotyczących zaległych wynagrodzeń sędziowskich, a nawet zalecając nieodwoływanie się od zapadłych nieprawomocnych orzeczeń sądów pierwszej instancji w tym zakresie. Wszak każdy wniosek o sporządzenie uzasadnienia i wniesiona apelacja wydłuża czas do uprawomocnienia się wyroku, a tym samym za dłuższy okres naliczane są odsetki. Środki budżetowe, które przeznaczane są właśnie na wypłatę tych odsetek, mogłyby zostać przekierowane na zwiększenie puli wynagrodzeń dla asystentów i urzędników sądów i prokuratur, co zapewne wpłynęłoby motywująco na wykonywanie przez nich obowiązków służbowych, a tym samym byłoby korzyścią dla wymiaru sprawiedliwości. Pytanie, komu zależy na dobru wymiaru sprawiedliwości, a tym samym na dobrostanie społeczeństwa, pozostawiam otwarte dla Czytelników mojej wypowiedzi.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
