Kamil Dobosz, Marika Scheibe
Pierwsze uwagi i wątpliwości po przedstawieniu projektu antymonopolowej dyrektywy efektywnościowej

Artykuł pochodzi z miesięcznika Przegląd Prawa Publicznego 2017/1>>

W dobie nieustającej dyskusji nad przyszłością unijnego prawa konkurencji wobec problemów wynikających z rozwoju e-rynków , wpływu algorytmów na funkcjonowanie przed-siębiorstw czy tzw. Big Data , Komisja Europejska przedstawiła 22.03.2017 r. projekt nowego aktu prawa wtórnego, który nie odnosi się, przynajmniej bezpośrednio, do tych wyzwań, lecz odpowiada na potrzeby krajowych organów antymonopolowych przy codziennych zmaganiach z naruszeniami i naruszycielami tej domeny prawa.

Wydaje się, że inicjatywa Komisji ostatecznie zamknie wciąż niedokończony rozdział w historii prawa Unii Europejskiej pn. modernizacja prawa konkurencji. Dąży ona bowiem do poprawy tych wszystkich mechanizmów antytrustu, które uprzednio zostały przewidziane przede wszystkim w tzw. pakiecie modernizacyjnym, z rozporządzeniem nr 1/2003 na czele. Po zapoznaniu się z projektem nasuwa się wiele uwag, przynajmniej część zostanie zaprezen-towanych w tym artykule.

1. Od pakietu modernizacyjnego do projektu dyrektywy efektywnościowej
Początek nowego millenium przyniósł przełomowe i rudymentarne zmiany modelu prawa konkurencji w Unii Europejskiej. Zrezygnowano wtenczas z systemu opartego na notyfikacjach, a krajowe organy konkurencji (dalej także jako „KOK”) zyskały pełnię praw w zakresie stosowania traktatowych przepisów antytrustowych w całości . Symbolem tych zmian, jak również aktem nadającym ton w tym pryzmacie, jest wspomniane rozporządzenie nr 1/2003, które wprowadziło relatywnie jasny podział kompetencji pomiędzy Komisją Europejską a KOK, albowiem najważniejszą koncepcją, jaka legła u podstaw nowego modelu, było zdecentralizowanie stosowania art. 101 oraz 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) . Przedsiębiorstwa, które naruszyły te przepisy, mogą zatem spodziewać się interwencji na poziomie państwa członkowskiego albo Unii Europejskiej, decyzje zaś stwierdzające popełnienie antykonkurencyjnego deliktu podlegają następnie kontroli sądów – odpowiednio – krajowych albo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) . To, który organ wszczyna względnie przejmuje postępowanie antymonopolowe, reguluje obwieszczenie Komisji Europejskiej w sprawie współpracy w ramach Sieci Organów Ochrony Konkurencji .
Niemniej obecne ramy prawne zostały ocenione jako niewystarczające dla wykorzystania potencjału modelu, w którym rola KOK została przewidziana jako pierwszoplanowa. Stąd właśnie propozycja Komisji z 22.03.2017 r., aby uzupełnić unijny antytrust o brakujące ogniwa w drodze przyjęcia nowego aktu prawa wtórnego – dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącej nadania organom ochrony konkurencji państw członkowskich uprawnień w celu zapewnienia skuteczniejszego egzekwowania reguł konkurencji i należytego funkcjonowania rynku wewnętrznego . Przedłożenie projektu zostało jednakowoż poprzedzone sekwencją podejmowanych przez Komisję Europejską działań we współpracy z różnymi grupami interesu.
Na przełomie 2013 i 2014 r. Komisja dokonała oceny funkcjonowania rozporządzenia nr 1/2003 . Wydano wtenczas komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady pt. Dziesięć lat wykonywania prawa antytrustowego na podstawie Rozporządzenia nr 1/2003: osiągnięcia i perspektywy na przyszłość (tłum. własne). Towarzyszyły mu dokumenty robocze Komisji pt. Dziesięć lat wykonywania prawa antytrustowego na podstawie Rozporządzenia nr 1/2003 oraz Wzmocnienie wykonywania prawa konkurencji przez organy konkurencji Państw Członkowskich. Zagadnienia instytucjonalne i proceduralne . Między listopadem 2015 r. a lutym 2016 r. przeprowadzono publiczne konsultacje poświęcone uczynieniu krajowych organów konkurencji bardziej efektywnymi , które podzielone były na część dedykowaną podmiotom w tej materii niewyspecjalizowanym oraz część adresowaną do tych, którzy posiadali znaczną wiedzę lub doświadczenie. Natomiast w kwietniu 2016 r. zorganizowane zostało we współpracy odpowiednich jednostek Parlamentu Europejskiego i Komisji Europejskiej publiczne przesłuchanie w tym zakresie .
Zebrane w toku tych wszystkich inicjatyw dane posłużyły Komisji, po pierwsze, do dokonania wyboru dyrektywy jako aktu właściwego dla konfrontacji z dostrzeżonymi wadami unijnego antytrustu , a po drugie, do oznaczenia celów, które nowy akt miałby zrealizować. Nie oznacza to jednak, że ta stosunkowo wyboista droga do ostatecznego przyjęcia dyrektywy efektywnościowej została już pokonana. Wciąż bowiem oczekiwać trzeba ukończenia procesu legislacyjnego na szczeblu UE, a następnie będą musiały minąć – prawdopodobnie – dwa lata na wdrożenie rzeczonej dyrektywy do krajowych porządków prawnych . Można spodziewać się jednocześnie włączenia się doktryny w debatę nad nowymi regulacjami, tak jak to miało miejsce w odniesieniu do dyrektywy z 26.11.2014 r. Porównując starania państw członkowskich i osiągnięte efekty w przedmiocie implementacji dyrektywy odszkodowawczej do projektowanego okresu dwóch lat na transpozycję, można wyrazić obawę, czy wszystkim krajom uda się podołać temu obowiązkowi .@page_break@

2. Uwagi ogólne
Wyciągając przed nawias pierwszą ogólną uwagę, wskazać należy, że proponowanej regulacji przyświeca zasadniczy cel w postaci jednolicie stosowanego prawa konkurencji Unii Europejskiej, któremu zagraża nieskuteczność działań organów krajowych. Gdy zostaną stworzone standardy proceduralne i ustrojowe obowiązujące wszystkie KOK, to reguły antymonopolowe będzie można stosować w sposób jednolity w całej Unii realizując metazasadę efektywności.
Wedle projektu nowa dyrektywa miałaby składać się z dziesięciu rozdziałów. Rozdziały od pierwszego do ósmego traktują o ogólnej materii podlegającej regulacji, jej zakresie i wprowadzających odpowiednich definicjach, prawach podstawowych, niezależności organów wraz z zabezpieczeniem finansowym oraz organizacyjnym ich działalności, uprawnieniach co do uzyskiwania dowodów, jak i korzystania z instytucji środków tymczasowych oraz decyzji zobowiązujących, sankcjach finansowych, programach łagodzenia kar (ang. leniency), wzajemnej współpracy organów antymonopolowych, a także okresach przedawnienia. Normy, które zawiera rozdział dziewiąty, statuują zasady występowania KOK przed sądami krajowymi tudzież ograniczonego posługiwania się zebranymi danymi, a w szczególności dotyczącymi nakładania kar na osoby fizyczne. Ponadto przewidziano rozszerzenie desygnatów środków dowodowych w obliczu wątpliwości związanych ze statusem nośników danych, których liczba i rodzaj zmienia się wraz z postępem technologicznym. Na ostatni zaś rozdział składają się postanowienia konstytuujące terminy na dokonanie implementacji, wejścia w życie dyrektywy, jak również adresatów dyrektywy.
Rozdziały od drugiego do dziewiątego stanowią kwintesencję całej inicjatywy, wprowadzając rozwiązania wypracowane na kanwie zebranych informacji dzięki działaniom poprzedzającym przedstawienie projektu dyrektywy. Korespondują one zatem z licznymi dysfunkcjami obecnego modelu, które zostały także eksplikowane na stronie drugiej oraz trzeciej memorandum wyjaśniającego . Należy zatem nakreślić, jakie wnioski wyprowadziła Komisja w tym zakresie.
Jedna z obserwacji Komisji Europejskiej odnosi się do uzależniania działań podejmowanych przez niektóre KOK od instrukcji podmiotów trzecich. Na domiar złego organy te cierpią nierzadko na poważne braki kadrowe, a wymiar ich finansowania ogranicza pożądany zakres ich działalności. Dostrzeżono nadto niebagatelne różnice pomiędzy krajowymi jurysdykcjami na tle postępowania dowodowego. Wiele do życzenia pozostawiają kompetencje KOK na płaszczyźnie wykrywania antykonkurencyjnych praktyk. Nie można również przejść obojętnie obok luk systemowych w niektórych państwach członkowskich, które za pomocą zmian restrukturyzacyjnych umożliwiają uwolnienie się naruszycieli od ewentualnych kar. Pozostając przy wątku kar, rozbieżność w ich wysokości, obiektywnie nieuzasadniona specyfiką naruszeń, tworzy mozaikę jurysdykcji różniących się w tym pryzmacie zasadami wymiaru kary i ostatecznie nakładanymi sankcjami. Flagowy instrument prawa konkurencji – leniency – charakteryzuje się nikłą realizacją zasady pewności prawa, gdy tylko geograficzny zasięg kartelu pokrywa terytoria kilku państw członkowskich. Możliwość skorzystania z programu łagodzenia kar nie konwaliduje tego stanu , a brak instytucji one-stop-shop zasadniczo jeszcze go cementuje. Bardzo dotkliwy dla efektywnego wykonywania prawa konkurencji Unii Europejskiej jest też z pewnością brak kompetencji niektórych krajowych administracyjnych organów antytrustowych do wnioskowania do organu sądowego o nałożenie kary, jeżeli naruszyciel nie jest zarejestrowany w obrębie danego państwa.
Komisja postawiła sobie za cel wyeliminowanie tych wszystkich słabości obecnego systemu, obierając za podstawę prawną proponowanej dyrektywy art. 103 i 114 TFUE. Oparcie się na pierwszym z wymienionych przepisów jest oczywiste, ale wybór artykułu 114 TFUE jako podstawy prawnej także jest uzasadniony i znajduje swą legitymację w konieczności realizacji czterech celów . Po pierwsze, cel uczynienia zadość zasadom przewidzianym w art. 101 i 102 TFUE poprzez wsparcie KOK, aby stały się bardziej skuteczne przy wykonywaniu reguł konkurencji. Po drugie, cel zapewnienia, że konkurencja na rynku wewnętrznym nie jest zakłócona, a konsumenci oraz przedsiębiorstwa nie ponoszą szkody z powodu krajowych aktów prawnych i środków, które umniejszają skuteczność KOK. Po trzecie, cel zapewnienia, iż te same gwarancje tudzież instrumenty znajdują zastosowanie przy krajowym prawie antytrustowym, gdy jest ono stosowane równolegle z art. 101 lub 102 TFUE celem realizacji zasady pewności prawa, a także zasady równego traktowania . Po czwarte, cel skutecznego uregulowania wzajemnej pomocy z zamiarem zabezpieczenia prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego oraz systemu bliskiej kooperacji na forum Europejskiej Sieci Konkurencji.
Poprzestając na zarysowaniu ogólnego obrazu dyrektywy efektywnościowej poprzez wskazanie jej celów oraz problemów, z jakimi się mierzy, jak również przybliżenie jej struktury wraz z kwestiami, które unormowane zostały w konkretnych rozdziałach, wyjaśnić należy, że ograniczone ramy niniejszego opracowania, jak i zagrożenie przedwczesnością wysuwanych komentarzy w stosunku do każdego z przepisów – wszak dopiero projektu dyrektywy – uzasadnia położenie nacisku na wybranych kilku intrygujących zagadnieniach. Jednocześnie, podsumowując rozważania na tym etapie, przyznać trzeba, że omawiany projekt dyrektywy jest zasadniczo projektem harmonizacji procedury sensu largo w sprawach antymonopolowych. O jej uporządkowanie postulowano zresztą wielokrotnie w piśmiennictwie , nierzadko uzasadniając potrzebę uregulowania tych kwestii zastrzeżeniami dotyczącymi ochrony praw podstawowych . Harmonizacja, zgodnie z zamysłem Komisji, ma mieć charakter minimalnej, z wyjątkiem w postaci programów łagodzenia kar , których sukces uzależniony jest od bardziej szczegółowego unormowania . W ograniczonym stopniu przedmiotowa harmonizacja stanowi de facto przeniesienie dorobku TSUE na grunt prawa wtórnego , co uznać można za stały punkt przy okazji takich projektów prawodawczych . Praktyka ta znajduje pełne uzasadnienie, bowiem oparcie się na wyrokach TSUE wzmacnia legitymizację wprowadzanych zmian.@page_break@

3. Uwagi szczegółowe
Wywód w ramach selektywnej analizy poszczególnych aspektów dyrektywy efektywno-ściowej warto rozpocząć od pojawienia się novum w postaci „ogólnounijnej instytucji recydywy”, co generalnie w obliczu pożądanej konwergencji w obszarze kar jest krokiem słusznym . Podstaw nowej instytucji można poszukiwać w motywie 32 in fine preambuły do proponowanej dyrektywy, który przewiduje, że: „Podobnie, KOK powinny być uprawnione do zwiększania wysokości kary nakładanej na przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw, które popełnia takie samo lub podobne, naruszenie, po tym jak Komisja lub krajowy organ konkurencji w drodze decyzji stwierdził, iż to właśnie przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw naruszyło art. 101 lub 102 TFUE” (tłum. własne ).
Nie sposób jednak wskazać w treści właściwej dyrektywy efektywnościowej postanowienia, które explicite nawiązywałoby do tego imperatywu. Dlatego odnieść go należy do relewantnych przepisów dotyczących kar. W tym zakresie o szczególnym znaczeniu będzie zatem brzmienie art. 12 ust. 1 rzeczonej dyrektywy, przewidującego, że: „Bez uszczerbku dla przepisów krajowych państw członkowskich, w których przewidziano nakładanie sankcji w postępowaniu karnym sądowym w przypadku naruszenia przez przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw – umyślnie lub w wyniku zaniedbania – art. 101 lub 102 TFUE, państwa członkowskie zapewniają, aby krajowe administracyjne organy ochrony konkurencji miały możliwość nałożenia na te przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, w drodze decyzji w postępowaniu administracyjnym, skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających grzywien lub wystąpienia o nałożenia takich grzywien w postępowaniu sądowym innym niż karne”.
Ponadto powinno się przywołać treść art. 13 ust. 1 dyrektywy efektywnościowej: „Państwa członkowskie zapewniają, aby krajowe organy ochrony konkurencji określały kwoty grzywny za naruszenie art. 101 lub 102 TFUE z uwzględnieniem zarówno wagi naruszenia przepisów, jak i czasu jego trwania. Państwa Członkowskie zapewniają, by krajowe organy konkurencji, kiedy ustalają wysokość kary za naruszenie art. 101 lub art. 102 TFUE, wzięły pod uwagę zarówno ciężar, jak i czas trwania naruszenia”.
Można ostrożnie przyjąć, iż korelacja pomiędzy przytoczoną treścią motywu i obu artykułów polega na nadaniu temu pierwszemu charakteru interpretacyjnej wskazówki na potrzeby stosowania tych ostatnich. KOK powinien rozważyć przed określeniem wymiaru sankcji finansowej z tytułu popełnienia antykonkurencyjnego deliktu, czy ten sam lub inny organ konkurencji, na poziomie unijnym lub krajowym, nie wydał decyzji stwierdzającej, że to samo przedsiębiorstwo (względnie związek przedsiębiorstw) naruszyło art. 101 lub 102 TFUE. Biorąc pod uwagę tę okoliczność, kara spełnia kryteria skutecznej, proporcjonalnej i odstraszającej w myśl art. 12 ust. 1 dyrektywy efektywnościowej. A contrario, złudne byłoby twierdzenie o choćby odstraszających walorach kary, skoro nie obejmować by ona miała wcześniejszych zakazanych praktyk . Jednocześnie można postawić pytanie, czy ciężar naruszenia nie jest większy, jeżeli dochodzi do powtórnego zachowania sprzecznego z prawem konkurencji, a czas trwania praktyk z nim niezgodnych, czy nie jest dłuższy, skoro w obrębie rynku wewnętrznego naruszenie nastąpiło już wcześniej? Z pewną dozą ostrożności na pytania te można odpowiedzieć pozytywnie, aczkolwiek ta indywidualna ocena stanowi li tylko przypuszczenie, a nie stwierdzenie. Jak widać, te granice percepcyjne sformułowanej w motywie 32 koncepcji korespondują z przytoczonymi artykułami dyrektywy efektywnościowej.
Powyższe rozważania wymagają jednak rozwinięcia. W dyrektywie efektywnościowej zidentyfikowana została przesłanka tożsamości po stronie podmiotowej. Natomiast sposób dokonania naruszenia traktatowych przepisów antymonopolowych nie może być jakikolwiek. Dla KOK relewantne będą dwa rodzaje sytuacji, gdy uprzednio dany podmiot gospodarczy popełnił identyczne naruszenie, albo podobne do tego, w związku z którym kalkulowana jest wysokość kary. Wyłącznym świadectwem naruszenia może być decyzja stwierdzająca ten fakt, niezależnie od nałożonej w powiązanym z nią postępowaniem kary lub zwolnieniem z niej. Innymi słowy, głównie decyzje zobowiązujące nie będą zaliczać się do decyzji, które stwierdzają okoliczność naruszenia .
Trudności pojawiają się, gdy przyjdzie określić, które naruszenie jest takie samo tudzież podobne. Pierwsza kategoria – „takich samych” względnie „tych samych” naruszeń – wywołuje mniejsze zastrzeżenia. Jeżeli np. dane przedsiębiorstwo z Danii sprzedaje oczyszczacze powietrza do detalistów z Polski i Litwy, ograniczając bezprawnie swobodne ustalanie przez nich cen odsprzedaży (ang. Resale Price Maintenance), to zajdzie zbieżność w kwalifikacjach prawnych takich praktyk. Wydaje się, że nawet różnice co do właściwych rynków asortymentowych nie będą przeszkodą, szczególnie gdy przewidziano wprost, że geograficzne rynki relewantne mogą być odmienne. Więcej obiekcji pojawiać się będzie wobec przesłanki „podobnego” naruszenia, bowiem nieznany w tym świetle jest punkt odniesienia. Być może – tytułem przykładu – sięgając do art. 101 ust. 1 lit. a TFUE, bezpośrednie ustalenie ceny sprzedaży będzie takim samym naruszeniem, ale ustalenie innych warunków będzie już podobnym? Starając się pojąć taksonomię podanych przypadków naruszenia w obu traktatowych przepisach, nasuwa się logiczna refleksja, iż w ramach każdej jednostki redakcyjnej przepisu, oznaczonej daną literą alfabetu, zawarto właśnie podobne do siebie czyny. W następstwie tej konstatacji sensu nabiera teza, zgodnie z którą występujące w ramach danej „litery” zachowania powinny być traktowane jako „podobne” w przeciwieństwie do wszystkich pozostałych objętych innymi jednostkami redakcyjnymi. Niemniej teza ta czeka na obalenie, jeżeli w ogóle omawiana instytucja ogólnounijnej recydywy stanie się częścią praktyki. Słabością takiego konstruktu jest też egzemplifikacyjny charakter katalogu naruszeń art. 101 lub 102 TFUE. Przypadki, które tam się nie znalazły, mogą więc w ogóle nie mieć swych podobnych odpowiedników.
Należy odnotować, że dotychczas krajowe organy konkurencji, mimo współpracy ze swymi partnerami z innych państw członkowskich na forum Europejskiej Sieci Konkurencji, raczej nie zważały na ewentualne objęcie danego naruszenia decyzją innego organu antymonopolowego pod kątem podwyższenia wysokości kary . Wciąż aktualnych jest wiele niejasności. Nie można chociażby wywieść nadto, czy uprzednie stwierdzenie przez organy konkurencji z dwóch różnych państw udziału w zmowie przetargowej będzie prowadziło do surowszej kalkulacji przy trzecim postępowaniu antymonopolowym wobec faktu już dwukrotnego naruszenia reguł antytrustowych. Elementarny bowiem w tym kontekście jest dysonans pomiędzy ujęciem tego zagadnienia w motywie preambuły a treścią ww. postanowień traktujących o karze. Umieszczenie tak ważnej kwestii w motywie byłoby pożyteczną wskazówką dla przyszłej wykładni przepisów dotyczących kalkulacji kary, gdyby samo nie wymagało interpretacji. Stąd opowiadając się za omawianą nowością, należy zdecydowanie postulować za przeniesieniem tej instytucji do właściwej treści normatywnej komentowanej dyrektywy i/albo uwagi tu przedstawione umieścić w preambule albo w ewentualnym akcie prawa miękkiego. Jeżeli zaś taki stan rzeczy się utrzyma, to ta znamienna idea nie zaistnieje w praktyce lub wywoła w niej wiele zamętu, nim do Trybunału Sprawiedliwości nie zostanie złożony wniosek z odesłaniem prejudycjalnym.
O ile rzeczywiście warunkiem sine qua non dla ogólnounijnej recydywy jest tożsamość strony podmiotowej w wypadku obu kategorii naruszeń, o tyle jednak gdy np. spółka-matka zakłóci konkurencję we Włoszech i Autorità Garantedella Concorrenza e del Mercato potwierdzi tę okoliczność w formie decyzji, a następnie spółka-córka w ten sam sposób naruszy prawo konkurencji w Bułgarii, czy zostanie zachowana tożsamość? Ustosunkowując się do tego pytania, należy przejść zarazem do kolejnej instytucji prawno-ekonomicznej, którą w postaci jednolitej Komisja dzięki nowej dyrektywie zamierza zainstalować w unijnym modelu.
Motyw 32 preambuły do przedmiotowej dyrektywy potwierdza konieczność posługiwania się unijnym autonomicznym terminem „przedsiębiorstwo” w zgodzie z dorobkiem TSUE. W tym też tonie artykułuje konieczność skorzystania z koncepcji jednego organizmu gospodarczego (ang. single economic unit), uznając odpowiedzialność matki-spółki i nakładając na nią sankcję ze względu na antykonkurencyjne zachowanie spółki-córki . Przekaz ten znajduje kontynuację w art. 12 ust. 3 dyrektywy efektywnościowej: „Państwa członkowskie zapewniają stosowanie pojęcia przedsiębiorstwa do celów nakładania grzywien na spółki dominujące oraz następców prawnych i gospodarczych przedsiębiorstw”.
Wywieść z powyższego należy, że wykonywanie prawa konkurencji Unii Europejskiej nabierze nie tylko charakteru jednolitego, ale będzie stanowić jedność, jako że nie będą panować odmienne warunki prowadzenia działalności gospodarczej poddane autorytatywnemu reżimowi państw członkowskich. Dlatego projektowane zmiany nie tylko implikują konwergencję przepisów, lecz przede wszystkim jedność systemową. Docelowo bowiem obojętne będzie, czy dana praktyka antykonkurencyjna zostanie ujawniona w Polsce, Szwecji czy Chorwacji, skoro i tak tożsame instrumenty o znaczeniu podstawowym zostaną zastosowane. Niemniej harmonizacja objęta dyrektywą efektywnościową ma mieć status minimalnej, w związku z czym te obserwacje pozostają bezwzględnie aktualne w stosunku do wzorca w postaci właśnie minimalnych standardów. Bardziej restrykcyjne regulacje krajowe mogą co najwyżej – i powinny – odzwierciedlać potrzebę odpowiedzi na specyficzne uwarunkowania dla danych państw, zgodnie z zasadą pomocniczości.
Komentowana dyrektywa zajmuje się także relacjami pomiędzy unijnym a krajowym prawem konkurencji w skali dotychczas nieznanej . Za doniosły oraz zgoła kontrowersyjny ocenić można pomysł Komisji, aby zrównać traktowanie spraw unijnych oraz krajowych już od początkowych stadiów postępowania organu antymonopolowego, o czym wspomina memorandum wyjaśniające , jak również motyw 4 in fine preambuły do dyrektywy efektywnościowej, a następnie w tekście właściwym – przede wszystkim – art. 1 ust. 1 in fine w związku z art. 29 ust. 2 . Zważając na równoległe stosowanie antytrustowego prawa krajowego oraz Unii Europejskiej, Komisja Europejska wyszła z założenia, że gdy KOK podejmują pierwsze kroki śledcze i wyjaśniające odnośnie do jeszcze potencjalnego naruszenia konkurencji, nie będzie zasadniczo możliwe ustalenie, czy spełniona zostanie przesłanka wpływu na handel między państwami członkowskimi, implikująca obowiązek zastosowania art. 101 lub 102 TFUE. Stąd, zgodnie z zamysłem Komisji, KOK powinny założyć, iż zarówno krajowa, jak i unijna podstawa prawna może być właściwa.
Można byłoby spodziewać się, że taka zmiana perspektywy, przynajmniej do pewnego stopnia, zachęci te organy konkurencji, które w sposób wąski interpretują przesłankę wpływu na handel , aby odważniej sięgały po przepisy traktatowe, o ile by nie zawężono tego unormowania. Byłaby to jakościowa i realna wartość dodana ze względu na indyferentność w skutkach zastosowania w ostatecznym rozrachunku tylko prawa krajowego lub równolegle z nim unijnego.
Koncepcja ta doznaje niestety poważnych ograniczeń. Komisja, choć uważa, że jest niezwykle trudno rozdzielić w praktyce krajowy oraz unijny moduł wykonywania prawa konkurencji, a różnice na tym polu w gwarancjach i instrumentach mogą przyczyniać się do umniejszenia pożądanej pewności prawa, a także równych warunków dla uczestników obrotu gospodarczego. Ostatecznie Komisja opowiada się za takim rozwiązaniem jedynie w stosunku do ochrony leniency oraz ugód, w szczególności w aspekcie informacji uzyskanymi za ich pomocą. Konkludować należy, że prawidłowo zidentyfikowano problem co do niewiedzy a priori w zakresie przesłanki wpływu na handel, lecz konsekwentnie nie przewidziano dalej idących mechanizmów, które w istocie prowadziłyby do delimitacji sprawy unijnej od krajowej dopiero przy wydawaniu aktu lub orzeczenia kończącego postępowanie. Na różnice pomiędzy inicjowanymi postępowaniami w obydwu klasach spraw składać się może więcej niuansów aniżeli tylko te dotyczące programów łagodzenia kar czy ugód. Do takowych zaliczyć można choćby mniejsze zaangażowanie zasobów ludzkich przy domniemaniu, że sprawa ze względu na priorytety organu ma charakter krajowy. Pierwotne nieróżnicowanie postępowań pozwoliłoby na efektywną interwencję w sprawie unijnej, w której w przeciwnym razie – tytułem przykładu – mogłoby dojść do zniszczenia dowodów wskutek przedwczesnego niepotraktowania sprawy jako doniosłej z perspektywy celów prawa i polityki konkurencji Unii Europejskiej . Ta problematyka zasługuje więc na dalszą analizę.@page_break@

4. Wnioski
Nade wszystko zaproponowanie dyrektywy efektywnościowej o tej treści, jest zabiegiem ukierunkowanym na zharmonizowanie płaszczyzny proceduralnej unijnego public enforcement, z pewnymi wyjątkami co do wymogów wobec ustrojowego usytuowania KOK. Przedwczesna byłaby jednakowoż konstatacja, iż wszystkie zaakcentowane zastrzeżenia doktryny zostały uwzględnione w projekcie . Mimo wszystko zauważyć należy, że wybór dyrektywy jako aktu harmonizującego jest nie tyle odważny, co trafny. Tylko bowiem tym sposobem perspektywa stworzenia kompleksowego i komplementarnego dla rozporządzenia nr 1/2003 źródła norm proceduralnych nabrała realnych kształtów, co w przypadku soft law mogłoby być trudem daremnym. Wydaje się również, że przynajmniej na większość poruszonych w ciągu tych kilku poprzedzających projekt lat problemów starano się znaleźć potencjalnie skuteczne odpowiedzi.
Podkreślenia wymaga podstawa proponowanych zmian, która odwołuje się zarówno do polityki i prawa konkurencji, jak i rynku wewnętrznego. Taki zabieg można poczytywać poniekąd jako wzmocnienie celu integracyjnego w dobie wątpliwości co do głównego celu przyświecającego antytrustowi . Można się jeszcze pochylić nad tym, na ile dostrzeżone wady obecnego modelu stanowią rzeczywiście niepreferencyjne i nierówne warunki prowadzenia działalności gospodarczej w Unii Europejskiej w praktyce, w skrajnym przypadku doprowadzając do efektu forum shopping, a na ile – niektóre przynajmniej – zmiany zmierzają wyłącznie do zapewnienia funkcjonowania reguł antymonopolowych lege artis. Czym innym jest bowiem także zwiększenie efektywności KOK w odniesieniu do ich interwencji przeciwdziałających cementowaniu granic państw członkowskich w sprawach, gdzie rynek geograficzny obejmuje tylko jedno państwo, a inaczej podejść należy do spraw antymonopolowych, dotykających w sposób bezpośredni większy obszar terytorialny, gdy w grę wchodzi choćby możliwość uwolnienia się od odpowiedzialności z powodu braku rejestracji przedsiębiorstwa w państwie, gdzie wydano decyzję stwierdzającą naruszenie.
Z pewnością proponowane zmiany determinują, parafrazując, jeszcze bardziej unijne i jednolite podejście (ang. more Union and uniform approach). Jeśli między innymi KOK będą obligatoryjnie uwzględniać decyzje stwierdzające naruszenie art. 101 lub 102 TFUE z innych państw członkowskich przy kalkulacji kary, przedsiębiorstwa nie będą bezwzględnie przypisane do konkretnych jurysdykcji krajowych, lecz będą rozumiane jako jeden podmiot występujący w ogólnounijnej jurysdykcji, a quasi-domniemanie spełnienia przesłanki wpływu na handel będzie towarzyszyć organom już w początkowym stadium interwencji, to hipoteza o prawdopodobnie ostatnim rozdziale modernizacji antytrustu okaże się trafna.

Summary
Kamil Dobosz, Marika Scheibe – First remarks and doubts after presenting the proposal for a directive to empower the competition authorities of the Member States to be more effective enforcers
On 22.03.2017 the Commission presented a directive proposal of the European Parliament and of the Council intended to empower Member States’ competition authorities to be more effective enforcers of the law and ensure the proper functioning of the internal market. This act is of paramount importance for the enforcement of antitrust law by national competition authorities. Although this is still a very early stage in the whole process, which consists of numerous challenges regarding the legislative and implementation aspects, the first observation should already be made. The article shows the roadmap of changes from the very beginning all the way to the presentation of the proposal, emphasising the respective steps taken to this end. It describes the main issues and the structure of the directive, with accompanying general remarks. The authors share their thoughts regarding the selected specific aspects of the proposal, such as the concept of a single economic unit or EU-wide recidivism. Finally, a general conclusion is drawn in the light of the convergence of procedural rules and an even more EU and uniform approach.

Autorzy:
mgr Kamil Dobosz
doktorant w Katedrze Prawa Europejskiego, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet Jagielloński w Krakowie, laureat Diamentowego Grantu, radca prawny
mgr Marika Scheibe
doktorantka w Katedrze Postępowania Administracyjnego, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet Jagielloński, aplikantka radcowska

Artykuł pochodzi z miesięcznika Przegląd Prawa Publicznego 2017/1>>