W związku ze sprawą Jarosława Kaczyńskiego warto przypomnieć sprawę ze skargi konstytucyjnej Hanny R. (SK 50/06). Pani Hanna R. została skierowana na badania połączone z obserwacją w szpitalu psychiatrycznym. Poskarżyła się na naruszenie jej wolności osobistej. Złożyła skargę konstytucyjną, a Trybunał Konstytucyjny postanowił zawiesić postępowanie w sprawie. Do czasu rozstrzygnięcia odroczone zostało jej skierowanie na obserwację. Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 10 lipca 2007 r. (SK 50/06) stwierdził, że przepis art. 203 k.p.k. narusza Konstytucję. Wyrok został wykonany poprzez dokonanie odpowiednich zmian w procedurze kierowania na obserwacje w szpitalach psychiatrycznych, połączone z pozbawieniem wolności osobistej.
Sprawa Jarosława Kaczyńskiego - jak wiemy z informacji medialnych - ma inny charakter. Nie dotyczy skierowania na obserwacje w szpitalu psychiatrycznym, ale na tym etapie chodzi o badanie przez biegłych celem przygotowania opinii dla sądu. Dopiero biegli, jeżeli w warunkach badania ambulatoryjnego nie mogliby ustalić stanu zdrowia psychicznego, mogą wnioskować do sądu o zarządzenie obserwacji w warunkach oddziału zamkniętego. Ostateczna decyzja należałaby jednak do sądu.
Powyższe postępowanie ma związek z prywatnym aktem oskarżenia wniesionym na podstawie art. 212 k.k. Co ciekawe Trybunał Konstytucyjny we wspomnianym wyroku sugerował, że w ogóle tryb badań psychiatrycznych nie powinien być stosowany w sprawach z oskarżenia prywatnego. Warto zwrócić uwagę na następujący fragment orzeczenia:
"W doktrynie niemieckiej (M. Lemke, komentarz do § 81 StPO [w:] Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, Heidelberg 1997, s. 211-216 oraz komentarz do § 81 StPO, [w:] Kommentar zur Strassprozessordnung, Band 1 § 1-93, Neuwied
1988) podkreśla się, że badanie połączone z obserwacją w szpitalu psychiatrycznym ma szczególny charakter i z uwagi na ingerencję w sferę praw podstawowych jednostki powinno być dopuszczalne wyjątkowo i tylko wówczas, gdy poczytalności oskarżonego nie można stwierdzić poprzez badanie ambulatoryjne, a zebrane w sprawie dowody wskazują na uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa. Najistotniejszą przesłanką materialną zarządzenia obserwacji szpitalnej jest jednak wymóg zachowania proporcjonalności tej formy pozbawienia wolności w stosunku do wagi sprawy oraz oczekiwanej kary bądź środka poprawczego lub zabezpieczającego (zob.
orzeczenie FSK z 21 maja 2004 r., 2 BvR 715/04). Z tej to przyczyny obserwacja taka jest niedopuszczalna w sprawach z oskarżenia prywatnego, w sprawach o wykroczenia zagrożone grzywną, w wypadku czynów mniejszej wagi, a także wówczas, gdy stan psychiczny podejrzanego można ustalić w inny sposób aniżeli poprzez zastosowanie tego środka."
Następnie w uwagach de lege ferenda Trybunał Konstytucyjny zasugerował, że jest związany granicami skargi, ale instytucję badań psychiatrycznych należy przebudować w całości, a rozwiązania niemieckie są tutaj dobrym przykładem: "Należy jednak podkreślić, że TK, związany granicami skargi konstytucyjnej, skonfrontował ze standardami konstytucyjnymi tylko niektóre rozwiązania regulacji karnoprocesowej dotyczącej kierowania oskarżonego na obserwację psychiatryczną. To nie znaczy, że podnoszone przez uczestników niniejszego postępowania zarzuty odnoszące się do innych rozwiązań tej regulacji, które z uwagi na zakres kognicji TK nie mogły zostać rozpoznane merytorycznie, są bezzasadne. Konstruując nową regulację prawną, ustawodawca powinien zatem rozważyć również te inne zarzuty podnoszone przez skarżących i Rzecznika Praw Obywatelskich, po to by nowa regulacja miała charakter spójny i w pełni odpowiadała standardom konstytucyjnym. Warto również zauważyć, że dobrym wzorem dla nowych rozwiązań normatywnych mogłaby być wskazana wcześniej regulacja niemiecka, stosowana z powodzeniem od ponad pół wieku."
Oczywiście w sprawie J. Kaczyńskiego nie chodzi o skierowanie na badania połączone z obserwacją w szpitalu psychiatrycznym. Na tym etapie jest to niedopuszczalne. Chodzi jedynie o badania na podstawie art. 202 k.p.k. Teoretycznie taka możliwość jednak istnieje jeżeli badanie przez biegłych nie przyniesie rezultatu, choć oczywiście jest to mało prawdopodobne (art. 203 k.p.k. zawiera liczne wyłączenia i wymaga proporcjonalności w stosowaniu takich badań).  Niemniej jednak powyższe sugestie Trybunału Konstytucyjnego nie powinny być przemilczane. Ustawodawca wykonując wyrok TK nie wziął ich głęboko do serca. Nie dokonał kompleksowej zmiany regulacji. Nie wyłączył stosowania obserwacji w sprawach z oskarżenia prywatnego.
W takiej sytuacji Jarosław Kaczyński ma dobre argumenty, aby złożyć skargę konstytucyjną na niezgodność z Konstytucją art. 202 k.p.k. w zakresie w jakim stosowanie badań psychiatrycznych dopuszczalne jest w sprawach z oskarżenia prywatnego. Co więcej mógłby wnieść do Trybunału Konstytucyjnego o zawieszenie zastosowania badań do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez TK. Pani Hanna R. - co prawda w innym stanie faktycznym (bo dotyczącym pozbawienia wolności) - uzyskała takie zawieszenie. Na ten precedens może się powołać. Droga do Trybunału Konstytucyjnego jest także już otwarta pod względem proceduralnym, gdyż według informacji podawanych przez prasę, postanowienie o skierowaniu na badania zostało zatwierdzone przez sąd II instancji.
A tak na marginesie to sprawa Jarosława Kaczyńskiego jest kolejnym dowodem na to, że art. 212 k.k. jest zbędny. Przecież wystarczyłby z powodzeniem proces o naruszenie dóbr osobistych, aby J. Kaczmarek dochodził ochrony swojej reputacji.
Adam Bodnar

Czytaj także: Sąd pyta o stan zdrowia psychicznego Jarosława Kaczyńskiego