Sprawa dotyczyła podatnika, który podpisał umowę o wykonanie robót budowlanych ze spółką z o.o. Kontrahent wystawił faktury za wykonane roboty budowlane, ale ponieważ nie zostały one wykonane w terminie to podatnik obciążył spółkę karami umownymi wynikającymi z tejże umowy, dokumentując je notą obciążeniową. Wierzytelności przysługujące z tytułu naliczenia kar umownych zostały potrącone z należności za roboty budowlane. Potrąceniem została objęta cała kwota wynikająca z tych faktur.

Podatnik uważa, że w takiej sytuacji brak jest podstaw faktycznych i prawnych do dokonania korekty podatku naliczonego, jeśli kontrahent dokonał korekty podatku należnego, gdyż cała należność z wystawionych faktur za roboty budowlane została zapłacona przez potrącenie z wzajemnych wierzytelności z tytułu naliczonych kar umownych przed upływem 180 dni liczonych od dnia, w którym upłynął termin płatności określony w każdej z wystawionych faktur. Według podatnika korekta podatku naliczonego jest związana z istnieniem długu, który nie został uregulowany (brak zapłaty faktury), a w zaistniałym stanie faktycznym zapłata faktury została dokonana przez potrącenie wzajemnych wierzytelności i z chwilą dokonania potrącenia, o czym kontrahent został powiadomiony. Kontrahent jednak dokonał korekty deklaracji i wystąpił na drogę sądową kwestionując zasadność kary umownej oraz skuteczność potrącenia. Sprawa sądowa jest w toku.

Według fiskusa skoro kontrahent zakwestionował zasadność dokonanego potrącenia i skierował sprawę na drogę sądową, a spór nie został rozstrzygnięty, to nie można uznać, że należność została uregulowana. Innymi słowy, jeżeli kontrahent nie uznał potrącenia, to nie doszło do uregulowania należności w rozumieniu prawa podatkowego i tym samym skoro podatnik otrzymał zawiadomienie od wierzyciela o skorygowaniu podatku należnego wynikającego z nieuregulowanych skutecznie należności udokumentowanych fakturami VAT wystawionymi przez kontrahenta, winien skorygować podatek naliczony.

Sprawa ostatecznie trafiła do NSA. Zdaniem sądu instytucja potrącenia jest równoważnym sposobem spełnienia świadczenia (zapłaty). Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej. Potrącenie dokonuje się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Oświadczenie ma moc wsteczną od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe. Przeszkodą do uznania przez organ za uregulowaną należności, o której mowa w przepisach dotyczących korekt podatku należnego i naliczonego w związku z ulgą za złe długi było brak uznania przez drugą stronę potrącenia i skierowanie sprawy na drogę sądową. Zdaniem NSA do potrącenia nie jest jednak wymagana zgoda drugiej strony. Do potrącenia dochodzi bowiem wskutek jednostronnego oświadczenia. Z chwilą dojścia tego oświadczenia do drugiej strony następuje całkowite lub częściowe umorzenie wierzytelności. Okoliczność, że wierzytelność nadająca się do potrącenia jest sporna, nie stoi na przeszkodzie przedstawieniu jej do potrącenia. Sam fakt, że druga strona kwestionując zasadność potrącenia występuje na drogę sądową z powództwem o swoje roszczenie nie oznacza, że do potrącenia nie doszło. Zasadność dokonanego potrącenia zostanie bowiem w takiej sytuacji rozstrzygnięta w prawomocnym orzeczeniu sądu. Dopóki brak takiego rozstrzygnięcia dopóty potrącenie wywiera skutek prawny, a skutkiem tym jest umorzenie wierzytelności. Nie ma, zatem uzasadnienia stanowisko organu, że wobec braku uznania potrącenia przez wierzyciela nie można uznać należności za uregulowaną w rozumieniu art. 89b ustawy o VAT. Zdaniem sądu oznacza to, że fakt zapłaty faktur przez kompensatę został wykazany, a wobec tego brak jest podstaw w tej sytuacji do dokonywania korekty podatku VAT na podstawie art. 89b ustawy o VAT.

Wyrok NSA z 3 lutego 2017 r., sygn. akt I FSK 1100/15