Wprowadziła go uchwalona 28 października i opublikowana dopiero 28 listopada tzw. ustawa antycovidowa. Wprowadza ona sporo zmian dla służby zdrowia, ale również regulację dotyczącą przedsiębiorców. W efekcie mogą oni zostać pozbawieni pomocy publicznej za złamanie obostrzeń ustanowionych na czas epidemii - np. za wpuszczenie do sklepu młodego klienta o godzinie 11.59, brak płynu do dezynfekcji lub rękawiczek, czy w końcu nieprzestrzeganie nakazu zakrywania nosa i ust w zakładzie pracy - ten obowiązuje od soboty 28 listopada. O problemie pisaliśmy już w październiku, alarmowaliśmy w listopadzie wspólnie z rzecznikiem małych i średnich przedsiębiorców. Niestety, nieskutecznie. Przepis obowiązuje więc od niedzieli 29 listopada. I nie ma znaczenia, czy do naruszenia doszło raz, czy wielokrotnie, czy przedsiębiorca został za nie ostatecznie ukarany. A Jarosław Gowin, wicepremier i minister rozwoju, potwierdza, że przepis będzie stosowany. - Zwracam się z apelem do przedsiębiorców, aby przestrzegali przepisów. Inaczej muszą się liczyć nie tylko z mandatami, ale i zawieszeniem pomocy, która opiewa łącznie na ok. 40 mld zł - mówił w poniedziałek Gowin na konferencji o tarczy branżowej i finansowej 2.0.
Art. 23 pozwala pozbawić wszelkiej pomocy
Zgodnie z art. 23 ustawy z 28 października 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z przeciwdziałaniem sytuacjom kryzysowym związanym z wystąpieniem COVID-19, za naruszenie przez przedsiębiorcę ograniczeń, nakazów i zakazów w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej ustanowionych w związku z wystąpieniem stanu epidemii, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 46a i 46b ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, stanowi podstawę odmowy udzielenia pomocy publicznej, w szczególności wsparcia finansowego udzielanego na podstawie art. 2a ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19. Chodzi zatem nie tylko o pomoc z tarcz, czyli mikropożyczki, zwolnienie ze składek ZUS czy świadczenie postojowe, ale także dotacje unijne. Na podstawie art. 46a i 46b wydawane jest między innymi rozporządzenie zakazujące prowadzenie określonej działalności, nakaz zakrywania nosa i ust, obostrzenia dla sklepów itp. Zgodnie z art. 23 pkt. 3 przedsiębiorca ubiegający się o udzielenie pomocy publicznej będzie zobowiązany złożyć oświadczenie pod rygorem odpowiedzialności karnej, że nie naruszył ograniczeń, nakazów i zakazów. A w przypadku złożenia fałszywego oświadczenia, jest obowiązany do zwrotu kwoty stanowiącej równowartość udzielonej pomocy, łącznie z odsetkami ustawowymi za opóźnienie. I to bez miarkowania. To oznacza, że odmowa przyjęcia mandatu nałożonego przez policję za brak maseczki, czy udział w manifestacji, choć obowiązuje zakaz zgromadzeń, nie pomoże. Wystarczy bowiem, że właściciel restauracji, salonu masażu czy siłowni naruszy jakiś zakaz, by np. ZUS odmówił wypłaty postojowego czy nie przyznał zwolnienia z płacenia składek na ubezpieczenia społeczne na podstawie tarczy 6.0 branżowej, a PFR środków z tarczy finansowej 2.0. Po przyznaniu pomocy i ustalenie, że oświadczenie było fałszywe, będzie mógł nakazać jej zwrot. To, że sprawa trafi do sądu, a ten może uzna, że policja nie miała podstawy do ukarania, nie pomoże. Już samo naruszenie bowiem pozbawi pomocy. O pozbawieniu wsparcia będzie decydował urzędnik. Co więcej od jego decyzji nie będzie można się odwołać. Prawnicy nie mają wątpliwości, że to cios w przedsiębiorców, który łamie podstawowe zasady konstytucji.
To urzędnik arbitralnie decyduje, czy doszło do naruszenia
Problem – jak zaznacza Michał Kibil, adwokat, partner Kancelarii DGTL Kibil Piecuch i Wspólnicy – nie jest bagatelny. - Pozbawienie dofinansowania może być związane z każdym naruszeniem obostrzeń, niezależnie od tego, czy było ono jednorazowe oraz czy było istotne. - Prowadziliśmy sklep i sprzedaliśmy towar innemu klientowi niż senior o 10:01? Tracimy dofinasowanie. Któryś z naszych pracowników nie założył w pracy maseczki? Tracimy dofinansowanie. Nie uzupełniliśmy płynu dezynfekcyjnego? Tracimy dofinansowanie. Przykładów tego typu sytuacji i podstaw do pozbawienia przedsiębiorcy prawa do dofinansowania może być wiele, a wszystko to ze względu na wyjątkowo szeroki katalog zasad, do których mamy się dostosować oraz przyzwolenia na arbitralną ocenę naruszenia przez urząd – wskazuje mec. Kibil.
Prof. Michał Romanowski, adwokat i wspólnik w kancelarii Romanowscy i Wspólnicy, dodaje, że równie dobrze policja może poprosić o nagranie z monitoringu i na tej podstawie stwierdzić naruszenie, o którym powiadomi urząd.
Od arbitralnej decyzji urzędnika nie można się odwołać
Bartosz Ulczycki, prawnik z kancelarii DGTL Kibil Piecuch i Wspólnicy zwraca zaś uwagę, że od decyzji organu odmawiającej dotacji nie przysługuje żadne odwołanie. - Wyłączenie prawa odwołania się od decyzji uprawnionego organu zdaje się być rozwiązaniem godzącym w podstawowe, konstytucyjne zasady państwa prawa, takie jak np. zasada dwuinstancyjności – kwituje Bartosz Ulczycki. Podobnie było w przypadku dofinansowań do wynagrodzeń pracowników udzielanych na podstawie art. 15g tzw. tarczy antykryzysowej. - W tamtym przypadku, po zwróceniu uwagi na problem braku drogi odwoławczej, wprowadzono w art. 15gg i możliwość zaskarżenia decyzji WUP do Samorządowego Kolegium Odwoławczego. Niestety, jak widać, nie wyciągnięto wniosków i ponownie wprowadzono przepis nie przewidujący żadnego trybu zakwestionowania decyzji – podkreśla Bartosz Ulczycki.
Nakazy wbrew konstytucji
To co budzi szczególny niepokój ekspertów, to powiązanie pozbawienia dotacji, z obowiązkami, które w żaden sposób nie są powiązane z jej pozyskaniem. - Tu nie chodzi o podanie nieprawdziwych danych o spadku przychodu, czy też zwolnienie pracownika objętego dotacją w okresie jej obowiązywania, tylko de facto o dodatkową sankcję administracyjną za niezastosowanie się do wprowadzonych zasad, nakładaną nie tylko na sprawcę naruszenia, ale na podmiot w którym jest on zatrudnionym – podkreśla Michał Kibil.
Prof. Romanowski zauważa, że art. 23 narusza wszelkie możliwe standardy konstytucyjnych zasad ograniczających swobodę ustawodawcy w stanowieniu prawa, w tym proporcjonalności, zaufania do państwa i przyzwoitej legislacji. - Nakazy są wbrew Konstytucji nakładane w drodze rozporządzenia i na takiej niekonstytucyjnej podstawie przedsiębiorcy będą pozbawiani pomocy. – Art. 31 konstytucji mówi, że ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego. Bo taka ingerencja musi się odbywać pod kontrolą parlamentu, w sposób gwarantujący, że nakazy i zakazy nie pójdą o krok za daleko. Zaraz może się bowiem okazać, że w rozporządzeniu pojawi się obowiązek donoszenia na tych, co nie noszą maseczek – dodaje prof. Romanowski. I podkreśla, że art. 23 jest jak paragraf 22. - Książka „Paragraf 22” opisuje przepis, który dawał żołnierzowi ułudę wolności wyboru zakończenia służby na wojnie na własną prośbę z powodu choroby psychicznej. Paradoks polegał na tym, że żołnierz, który w trosce o uratowanie własnego życia wnosił o zwolnienie ze służby, udowadniał tym samym, że jest psychicznie zdrowy, a więc nie mógł zasadnie wnosić o zwolnienie z powodu choroby psychicznej. Paragraf 22 wszedł do mowy potocznej jako oznaczenie sytuacji bez wyjścia, bezradności. Przedsiębiorca może być w praktyce bezradny wobec dowolnego stosowania antycovidowego paragrafu 22. Art. 23 pozwala bowiem nie przyznać firmie milionów złotych na podstawie... nieprawomocnej decyzji - podsumowuje prof. Romanowski. Zresztą pojawia się niebezpieczeństwo, że gdy zacznie brakować pieniędzy w budżecie na pomoc dla firm, te same, zaczną donosić na siebie do urzędów. Prawnicy nie mają wątpliwości, że ten przepis to bubel prawny, który trudno będzie naprawić.