Jedna z ostatnich zmian kodeksu karnego dotyczy poszerzenia kręgu podmiotów, które mogą złożyć wniosek o ściganie kadry menedżerskiej (członków zarządu, dyrektorów, prokurentów) za sprowadzenie niebezpieczeństwa wyrządzenia szkody majątkowej spółce, które to przestępstwo nie jest ścigane z urzędu. Dotychczas takie uprawnienie przysługiwało wyłącznie pokrzywdzonej spółce. Od 1 października 2023 r. zainicjować proces karny mogą również wspólnicy, udziałowcy czy akcjonariusze, co stwarza ryzyka instrumentalnego angażowania organów ścigania w sytuacji konfliktu w spółce.
Działanie na szkodę spółki - jako najczęściej występujące przestępstwo menedżerów
Jednym z najczęściej spotykanych czynów zabronionych, występujących w przestępczości „białych kołnierzyków” (tzw. white-collar crime) jest przestępstwo niegospodarności menedżerskiej, zwane również nadużyciem zaufania w obrocie gospodarczym lub działaniem na szkodę spółki (art. 296 par. 1 k.k.). Jego istotą jest podjęcie przez osobę o uprawnieniach zarządczych decyzji, która skutkuje szkodą majątkową w wysokości przekraczającej 200.000 zł. Decyzja ta ma jednocześnie stanowić nadużycie uprawnień bądź niedopełnienie obowiązków.
Przestępstwo to występuje w kilku typach, m.in. w uprzywilejowanym – gdy sprawca działa nieumyślnie (art. 296 par. 4 k.k.) lub kwalifikowanym – gdy kwota szkody przewyższa milion złotych (art. 296 par. 3 k.k.).
Czytaj też: Odpowiedzialność karna menedżera uwzględnia też ryzyko gospodarcze >>
Art. 296 k.k. jako następca art. 585 k.s.h.
Opisywany wyżej art. 296 par. 1 k.k. jest spadkobiercą pozakodeksowego przepisu karnego, tj. art. 585 par. 1 k.s.h., który obowiązywał do lipca 2011 roku i dotyczył zachowań popełnionych na szkodę spółki handlowej. Wówczas zakres penalizacji był bardzo szeroki, a to chociażby ze względu na irrelewantność tego, czy doszło już do wyrządzenia szkody i w jakiej wysokości, czy też wystąpienie tej szkody jest jedynie prawdopodobne, a także z powodu brak klauzuli czynnego żalu. Przestępstwo to było również ścigane z urzędu.
W efekcie kierowanie zawiadomień o popełnieniu przestępstwa z art. 585 k.s.h. było wówczas nadużywane. Istotne tło stanowiła głośna wówczas sprawa Ryszarda Krauze, który był podejrzany o działanie na szkodę Prokom Investments S.A., podczas gdy sama spółka uważała zarzut ten za „zdumiewający” i nie tylko nie czuła się pokrzywdzona, a wręcz żądała umorzenia prowadzonego wówczas postępowania karnego.
Biorąc pod uwagę te właśnie problemy prawne i faktyczne, w 2011 roku Komisja Legislacyjna Naczelnej Rady Adwokackiej złożyła projekt zmiany odnośnego przepisu (projekt NRA/A-353). W trakcie prac nowelizacyjnych prowadzono wówczas dyskusję, czy utrzymać tak szeroki model odpowiedzialności karnej menedżerów (w tym odpowiedzialność w oderwaniu od wyrządzenia szkody), czy jednak ograniczyć penalizację.
Narażenie spółki na powstanie szkody majątkowej również karalne, lecz tylko na wniosek
Ostatecznie ustawodawca zdecydował o pozostawieniu narażenia spółki na szkodę w zakresie objętym odpowiedzialnością karną. Przy czym ochroną prawnokarną objęto również spółki osobowe, a także wprowadzono dodatkowe znamię w postaci wysokości grożącej szkody w kwocie przekraczającej 200.000 zł. To właśnie zachowanie zostało wprost stypizowane w art. 296 par. 1a k.k.
Odtąd przestępstwo narażenia spółki na powstanie szkody nie było już ścigane z urzędu, lecz włączono go do kręgu przestępstw wnioskowych. Oznacza to, że niezbędnym warunkiem do wszczęcia i prowadzenia postępowania karnego, a w efekcie – do skazania, stało się złożenie wyraźnego wniosku przez podmiot uprawniony. Jeszcze do 1 października 2023 r. był nim wyłącznie pokrzywdzony, a więc jedynie sama spółka. Aktualnie grono uprawnionych do złożenia wniosku o ściganie zostało powiększone o wspólników, akcjonariuszy oraz udziałowców pokrzywdzonej spółki (art. 296 par. 4a k.k.). Podobna sytuacja dotyczy członków spółdzielni – uprzednio wniosek mogła złożyć wyłącznie spółdzielnia.
Prawo karne już nie jest „ultima ratio”?
Jak wynika z uzasadnienia nowelizacji, ostatnia zmiana miała na celu zapewnienie ochrony „wszystkim podmiotom choćby pośrednio narażonym na skutki wyrządzenia pokrzywdzonemu szkody majątkowej”. Jest to jednak wyraźne wkroczenie prawa karnego w sferę gospodarczą, wbrew zasadzie subsydiarności prawa karnego, które należy traktować jako „ultima ratio”. Regulacje prawnokarne winny być więc stosowane tylko w sytuacji, gdy niewystarczające są narzędzia właściwe innym dziedzinom prawa. Kara i inne środki karne są bowiem reakcją na zło, ale z uwagi na swoją represyjność również same w sobie są złem (malum passionis propter malum actionis).
W praktyce omawiana nowelizacja polegająca na zwiększeniu uprawnień wspólników, udziałowców i akcjonariuszy może posłużyć instrumentalnemu wykorzystaniu procesu karnego do rozwiązania sporów w spółce. Jeżeli wspólnik czy akcjonariusz mniejszościowy nie będzie zgadzał się z decyzją większości, to może on próbować wywrzeć presję z wykorzystaniem wniosku o ściganie jako karty przetargowej. To zaś nie tylko nie zwiększy ochrony uczestników obrotu gospodarczego, ale przede wszystkim stworzy ryzyko impasu decyzyjnego. Świadomość ewentualnego procesu karnego i analizy każdej decyzji przez organy ścigania może stwarzać realny „efekt mrożący”, niekorzystny dla biznesu.
Niestety żadna z instytucji wypowiadających się w toku procesu legislacyjnego nie dostrzegła tychże niebezpieczeństw. Kwestia rozstrzygania konfliktów członkowskich na płaszczyźnie prawa karnego została poruszona jedynie w kontekście spółdzielni. Związek Rewizyjny Spółdzielni Mieszkaniowych wskazał więc, że „nadużywania tej instytucji generować będzie niezliczone postępowania, a w konsekwencji olbrzymie koszty obsługi prawnej takich postępowań, gdy np. jeden członek na kilka tysięcy członków danej spółdzielni uczyni z tego przepisu drogę do permanentnego zakłócania funkcjonowania spółdzielni, ze szkodą dla pozostałych członków”. W skierowanej do Senatu opinii Stowarzyszenia Prokuratorów „Lex Super Omnia” również odniesiono się jedynie do możliwości rozwiązywania konfliktów wewnętrznych spółdzielni na drodze składanych doniesień o możliwości popełnienia przestępstwa, milcząc tym samym na temat spółek.x
Problem oceny stanu niebezpieczeństwa w praktyce
Przypomnijmy, że istotą przestępstwa z art. 296 par. 1a k.k. jest stworzenie stanu bezpośredniego niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody majątkowej. W orzecznictwie rozstrzygnięto, że stan ten dotyczy niebezpieczeństwa grożącego wprost, bez dalszego impulsu ze strony sprawcy, co sprowadza się do zaawansowanej sytuacji, w której można mówić o pewnym i bliskim skutku (postanowienie SN z dnia 28 listopada 2003 r., IV KK 23/03).
Tutaj pojawiają się realne, praktyczne problemy. Prowadząc sprawy o tenże czyn organ procesowy musi każdorazowo zbadać, czy zachowanie menedżera sprowadziło niebezpieczeństwo wyrządzenia spółce szkody przekraczającej 200.000 zł i czy niebezpieczeństwo to było bezpośrednie. Ocena ta może budzić trudność ze względu na swoją abstrakcyjność oraz na brak możliwości realnej weryfikacji, szczególnie w przypadku zawarcia umów, transakcji czy inwestycji o długofalowych skutkach. Z każdą decyzją w obrocie gospodarczym wiąże się bowiem ryzyko, które nierzadko trudno jest ocenić. Pamiętać też należy o tym, że prokuratorzy czy sądy nie zawsze poprawnie rozumieją procesy biznesowe.
Już sama konstrukcja tego przestępstwa w praktyce tworzy więc ryzyko negatywnego wpływu na rynek, zniechęcając kadrę zarządzającą do proaktywnych działań. Teraz jednak dochodzi do tego powiększenie grona osób mogących inicjować ściganie. Realnym skutkiem zmian może być więc zachowawczość menedżerów, obawiających się ewentualnego procesu karnego, choćby miał on ostatecznie zakończyć się umorzeniem bądź uniewinnieniem.
Wierzyciele wciąż poza kręgiem osób uprawnionych do ścigania zarządu
Projekt wyodrębnienia przestępstwa narażenia spółki na szkodę z 2011 roku zakładał, że uprawnienie złożenia wniosku o ściganie będzie przysługiwało nie tylko pokrzywdzonej spółce, jej wspólnikom, ale również niezaspokojonym wierzycielom. Dostrzegano wówczas, że wspólnicy czy członkowie organów spółki mogą być zainteresowani podejmowaniem nieracjonalnych decyzji gospodarczych, ryzykując w ten sposób nie tylko majątkiem własnym, ale także majątkiem wierzycieli, którzy – w przypadku gdyby stan narażenia przekształcił się w rzeczywistą szkodę – mogliby ponieść szkodę na skutek utrudnienia bądź całkowitej niemożności zaspokojenia swych roszczeń.
Jak już wyżej wskazano, u podstaw prac nad najnowszą nowelizacją art. 296 par. 4a k.k. legła potrzeba ochrony wszystkich pokrzywdzonych, choćby pokrzywdzenie miała charakter pośredni. Dlatego też wydałoby się zasadne, aby do kręgu osób uprawnionych do ścigania kadry menedżerskiej włączyć również wierzycieli. Tak się jednak nie stało. Sprawia to wrażenie, że ostatnie zmiany są mało przemyślane oraz niespójne.
Czytaj też w LEX: Odpowiedzialność członków zarządu banku w kontekście ryzyka związanego z wykonywaniem czynności bankowych >
adw. Rafał Karbowniczek, Partner,
adw. Małgorzata Karasińska, Associate
Zespół Prawa Karnego, Praktyka Postępowań Spornych, kancelaria Domański Zakrzewski Palinka sp.k.
