W wyniku kryzysu w sektorze bankowym w latach 2007-2008 to społeczeństwo poniosło koszty prowadzenia ryzykownych operacji – wtedy przez banki. Także i tym razem, tysiące inwestorów zastanawiają się, czy i w jakim stopniu uda im się odzyskać zainwestowane środki i jaka będzie odpowiedź instytucji państwowych na powstałe kontrowersje i problemy. 

Trwaja zmiany w sektorze bankowym 

Tymczasem w sektorze bankowym wciąż wdraża się szereg reform zaproponowanych jeszcze na skutek kryzysu finansowego w latach 2007-2008. Elementem tych zmian z zakresu restrukturyzacji banków jest tzw. procedura bail-in, która polega na umorzeniu lub konwersji długu w celu pokrycia strat instytucji zagrożonej upadłością, aby przywrócić jej rentowność. Celem bail-in jest ponoszenie kosztów naprawy banków przez akcjonariuszy oraz wierzycieli, a nie podatników. 
Procedura bail-in doprowadziła do nałożenia na banki obowiązku przestrzegania dwóch wymogów ostrożnościowych, które mają zapewnić możliwość jej przeprowadzenia: 

  • standardu całkowitej zdolności do pokrycia strat (ang. Total Loss-Absorbing Capacity) ("TLAC"); oraz 
  • minimalnych wymogów dotyczących funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowanych (ang. Minimum Requirement for Own Funds and Eligible Liabilities) ("MREL").  

Globalne i unijne wymogi dla banków

TLAC jest globalnym wskaźnikiem określonym przez Radę Stabilności Finansowej skupiającą przedstawicieli najbardziej rozwiniętych państw świata. TLAC wprowadzono wobec banków uznanych za najważniejsze w świetle kreowanego przez nie ryzyka systemowego (określonych jako globalne systemowo ważne banki). Z kolei MREL to wymóg unijny wprowadzony w dyrektywie dotyczącej restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji banków (tzw. Dyrektywa BRR*). Zarówno TLAC oraz MREL wymagają utrzymywania określonego poziomu zobowiązań mających wysoką zdolność do pokrywania strat (poprzez umorzenie lub konwersję). 

Standardy ustawowe lub umowne

W przypadku TLAC zdolność tę osiąga się poprzez podporządkowanie nie narzucając jednak sposobu, w jaki należy je wprowadzić. Możliwe jest więc podporządkowanie umowne, ustawowe lub w drodze budowy odpowiedniej struktury korporacyjnej. 
Instrumenty kwalifikujące się do MREL, w przeciwieństwie do TLAC, obowiązkowo nie muszą mieć statusu instrumentów podporządkowanych. Kwestia podporządkowania pozostawiona jest do decyzji organów przymusowej restrukturyzacji (w Polsce tę rolę pełni Bankowy Fundusz Gwarancyjny). W praktyce mogłoby to oznaczać, że zobowiązanie kwalifikujące się do MREL w przypadku niewypłacalności należy do tej samej kategorii, jak niektóre inne zobowiązania, które nie podlegają umorzeniu lub konwersji. To z kolei potencjalnie prowadziłoby do podniesienia przez posiadaczy obligacji objętych procedurą bail-in zarzutu naruszenia w stosunku do nich zasady niepogarszania sytuacji wierzycieli, zgodnie z którą w ramach przedsięwziętych w ramach bail-in kroków wierzyciele nie mogą ponieść większych strat od tych, które ponieśliby, jeżeli instytucja zostałaby zlikwidowana.  


Skoro TLAC oraz MREL służą temu samemu celowi - zapewnieniu zdolności banków do absorpcji strat - istotne stało się, aby MREL był spójny ze standardem TLAC. Wprowadzenie nowej kategorii długu ma ułatwić bankom wypełnienie obowiązku utrzymywania  MREL na określonym poziomie w przypadkach, w których z mocy prawa lub na podstawie decyzji właściwego organu przymusowej restrukturyzacji zobowiązania kwalifikujące się do MREL powinny być podporządkowane. 

Długi uprzywilejowane i podporządkowane

Instrumenty kwalifikowane jako podrzędny dług uprzywilejowany powinny podlegać umorzeniu lub konwersji przed innymi zobowiązaniami uprzywilejowanymi. Banki nadal będą miały swobodę emisji długu należącego do obu kategorii, przy czym tylko "podrzędny" dług uprzywilejowany będzie kwalifikować się do celów spełnienia wymogu MREL. Z punktu widzenia stopnia uprzywilejowania wierzycieli w postępowaniu upadłościowym, "podrzędny" dług uprzywilejowany będzie klasyfikował się pomiędzy długiem uprzywilejowanym a zobowiązaniami podporządkowanymi.

Nowa kategoria długu w polskim porządku prawnym 

Implementacja nowych przepisów ma nastąpić poprzez zmianę ustawy Prawo upadłościowe*.  Projektowana zmiana wprowadza nową, szóstą kategorię zaspokojenia wierzycieli tworząc jednocześnie nowy rodzaj długu, który mogą emitować banki. 
Zgodnie z projektowaną regulacją, instrumentami kwalifikowanymi jako dług podlegający zaspokojeniu w szóstej kategorii będą obligacje (z wyjątkiem tych, które mogą być kwalifikowane do funduszy własnych) lub inne instrumenty dłużne posiadające następujące cechy: 

  • pierwotny termin ich zapadalności to co najmniej rok;
  • z dokumentacji emisyjnej w sposób jednoznaczny będzie wynikać, że podlegają one zaspokojeniu jako szósta kategoria wierzytelności; 
  • nie zostaną uznane za instrumenty pochodne; 
  • nie zostaną uznane za strukturyzowane produkty finansowe czyli np. papiery wartościowe stworzone dla celów sekurytyzacji; oraz 
  • wartość nominalna jednej obligacji nie jest niższa niż 400 000 zł lub równowartość tej kwoty wyrażona w innej walucie.

 

Co może oznaczać wprowadzenie nowej kategorii długu

Bezpośrednią konsekwencją są zmiany w hierarchii wierzytelności podlegających zaspokojeniu z funduszy masy upadłości banku. Poza zmianami w prawie upadłościowym nowa regulacja przyniesie także szereg dodatkowych skutków. 
Do 9 października 2017 roku BFG był zobowiązany sporządzić plany przymusowej restrukturyzacji dla każdego z banków. Jednym z kluczowych elementów tych planów jest wyznaczenie indywidualnego poziomu MREL oraz określenie struktury instrumentów MREL. Banki będą obowiązane osiągnąć docelowy poziomu MREL do 1 stycznia 2023 roku. Obecnie, zgodnie z rekomendacją BFG, wymóg MREL powinien być spełniony jedynie przez fundusze własne oraz zobowiązania podporządkowane. W materiałach z konsultacji publicznych dotyczących projektu ustawy Ministerstwo Finansów potwierdziło, że wprowadzany w drodze projektowanych zmian "podrzędny dług uprzywilejowany" będzie spełniał kryteria wskazane w Dyrektywie BRR*. Jeżeli nowy rodzaj obligacji zostanie przez BFG uwzględniony w rekomendowanej strukturze MREL, banki zyskają dodatkowy instrument dłużny ułatwiający spełnienie MREL. 

Pod kontrolą KNF

Powstaje pytanie, czy kwalifikowanie nowego rodzaju instrumentów na potrzeby MREL będzie wymagać zaangażowania KNF. W ramach konsultacji publicznych do projektowanej zmiany, KNF postuluje konieczność uczestnictwa w tym procesie co najmniej przez wyrażenie opinii. Dotychczas propozycja ta nie została uwzględniona jako niezgodna z Dyrektywą BRR*. Niemniej jednak należy pamiętać, że w stosunku do obligacji kwalifikowanych do MREL, w przypadku których konieczne będzie sporządzenie prospektu emisyjnego, KNF zyska wpływ na ich kształt co najmniej przez proces zatwierdzania prospektu emisyjnego. 

Inne isntrumenty dla klientów detalicznych

Pojawia się kwestia oferowania nowych instrumentów inwestorom indywidualnym. Rekomendacja BFG nakazuje, aby instrumenty dłużne zaliczane do MREL nie były obejmowane przez klientów detalicznych, a ich rekomendowana jednostkowa wartość wynosiła nie mniej niż 100,000.00 euro. W tym kontekście warto przypomnieć, że w przypadku obligacji podporządkowanych emitowanych przez instytucje finansowe ich jednostkowa wartość nominalna musi wynosić co najmniej 400,000.00 złotych. Wymóg ten wprowadzono do ustawy o obligacjach na skutek rekomendacji KNF podwyższenia wartości nominalnej obligacji podporządkowanej. W rekomendacji tej wskazano, że ze względu na m.in. towarzyszące obligacjom podporządkowanym ryzyko konwersji lub umorzenia nie są one produktem odpowiednim dla inwestora indywidualnego. Biorąc pod uwagę, że z punktu widzenia MREL konwersja lub umorzenie może stać się cechą charakterystyczną także nowego rodzaju obligacji, należy spodziewać się utrzymania stanowiska BFG dotyczącego ich nabywania przez inwestorów indywidualnych. 

Nowy instrument daje także szansę na zwiększenie efektywności procedury bail-in. Po pierwsze, w procedurze przymusowej restrukturyzacji pojawi się dodatkowy instrument, który będzie mógł być wykorzystany przez BFG. Po drugie, poprzez wyraźne zaliczenie nowych instrumentów do odrębnej od zwykłego długu uprzywilejowanego kategorii wierzytelności nie dojdzie do sytuacji, w której w jednej kategorii wierzytelności będą uwzględnione instrumenty podlegające oraz niepodlegające procedurze bail-in. Ograniczy to ryzyko naruszenia zasady niepogarszania sytuacji wierzyciela, co z kolei powodowałoby konieczność wypłacania im odszkodowań. 
Instrument ten może okazać się także atrakcyjną formą alokacji kapitału. Z jednej strony inwestorzy prawdopodobnie otrzymają wyższą marżę w stosunku do zwykłych obligacji senioralnych jako premię za ryzyko związane z możliwością wykorzystania ich instrumentów na potrzeby procedury bail-in. Z drugiej strony ich instrumenty będą znajdować się w wyższej kategorii zaspokojenia niż obligacje podporządkowane. 

Nowe zasady jeszcze w tym roku 

Polska ma obowiązek wprowadzić odpowiednie przepisy do 29 grudnia 2018 roku. Projekt jest obecnie na etapie konsultacji publicznych. Nowe rozwiązania dają nadzieję na dalszy rozwój w Polsce rynku instrumentów dłużnych. Poprzez emisję nowego instrumentu dłużnego, banki mogą zyskać nie tylko nowy mechanizm pozyskania kapitału, ale także możliwość poprawy określonych wskaźników bez potrzeby emisji akcji. Ponadto, emisja omawianych instrumentów może pozytywnie wpłynąć na dywersyfikację źródeł finansowania, a tym samym na stabilność operacyjną banku i jego postrzeganie przez uczestników rynku. Instrument ten ma także szansę stać się pożądanym składnikiem portfela obligacji nabywanych przez inwestorów instytucjonalnych. MREL będzie stanowić pochodną oczekiwań BFG oraz, do pewnego stopnia, także decyzji samych banków. Na ten moment trudno przewidywać, jaki duży może być wpływ nowej regulacji na strukturę instrumentów emitowanych na potrzeby MREL, ale nowy rodzaj takiego instrumentu z pewnością pozwoli na innowacyjność i elastyczność w dostosowywaniu się banków do nowych regulacji. 

Aleksandra Rudzińska jest radcą prawnym, w praktyce banki i finanse w  kancelarii Clifford Chance.

-----------------------------------------------------------------------------------------

* Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu.