Decyzją z 31 października 2017 r. włoski organ ochrony konkurencji i rynku stwierdził, że Unilever nadużył swej pozycji dominującej na włoskim rynku sprzedaży lodów paczkowanych z przeznaczeniem do konsumpcji „na zewnątrz”, czyli poza domem konsumenta, w rozmaitych punktach sprzedaży. Nadużycie zarzucane Unileverowi wynikało z działań, których faktycznie dopuściła się nie ta spółka, lecz niezależni dystrybutorzy jej produktów, którzy narzucali klauzule wyłączności podmiotom prowadzącym wspomniane punkty sprzedaży.
Włoski urząd uznał w szczególności, że praktyki będące przedmiotem prowadzonego przez niego dochodzenia wykluczyły lub przynajmniej ograniczyły możliwość konkurowania konkurencyjnym podmiotom gospodarczym pozacenowo, w oparciu o zalety swoich produktów. W tym zakresie organ ten uznał, że nie ma obowiązku badania analiz ekonomicznych przedstawionych przez Unilever w celu wykazania, że kwestionowane praktyki nie wywołały skutków w postaci wykluczenia co najmniej równie skutecznych konkurentów z tego względu, że analizy te były całkowicie pozbawione znaczenia w przypadku istnienia klauzul wyłączności. Stosowanie takich klauzul przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą jest wystarczające do stwierdzenia, że doszło do nadużycia tej pozycji. Unilever został ukarany grzywną za nadużycie pozycji dominującej z naruszeniem art. 102 TFUE.
Skarga wniesiona przez Unilever na tę decyzję została w całości oddalona przez sąd pierwszej instancji. Rozpatrująca apelację Consiglio di Stato (rada stanu, Włochy) zwróciła się do TSUE z pytaniami prejudycjalnymi w przedmiocie wykładni i stosowania prawa konkurencji Unii w świetle decyzji organ ochrony konkurencji i rynku.
Producent odpowiada za nadużycia, gdy ustala jednostronnie politykę
TSUE określił szczegółowe zasady stosowania zakazu nadużywania pozycji dominującej,
o którym mowa w art. 102 TFUE, w stosunku do przedsiębiorstwa dominującego, którego sieć dystrybucyjna jest zorganizowana wyłącznie na podstawie umowy, i sprecyzował w tym kontekście ciężar dowodu spoczywający na krajowym organie ochrony konkurencji.
Trybunał orzekł, że nadużycia, których dopuścili się dystrybutorzy należący do sieci dystrybucyjnej producenta posiadającego pozycję dominującą takiego jak Unilever, można przypisać temu producentowi na podstawie art. 102 TFUE, jeżeli zostanie stwierdzone, że działania te nie zostały podjęte w sposób niezależny przez tych dystrybutorów, lecz stanowią część polityki ustalonej jednostronnie przez producenta i realizowanej za pośrednictwem wspomnianych dystrybutorów.
W takim wypadku dystrybutorów, a w konsekwencji sieć dystrybucyjną, którą tworzą wraz z przedsiębiorstwem dominującym, należy uznać po prostu za instrument terytorialnego oddziaływania polityki handlowej tego przedsiębiorstwa i z tego względu za instrument, za pomocą którego w danym przypadku doszło do wprowadzenia w życie rozpatrywanej praktyki wykluczającej. Jest tak w szczególności wówczas, gdy – tak jak w niniejszej sprawie – dystrybutorzy producenta dominującego są zobowiązani do podpisywania z podmiotami prowadzącymi punkty sprzedaży standardowych umów dostarczonych przez producenta i zawierających klauzule wyłączności na rzecz jego produktów.
Trybunał przypomniał, że nadużycie pozycji dominującej może być stwierdzone, gdy zarzucane zachowanie wywołało skutki w postaci wykluczenia wobec konkurentów równie skutecznych jak podmiot, który dopuścił się tego zachowania, pod względem struktury kosztów, potencjału innowacyjnego lub jakości, lub też gdy wspomniane zachowanie opiera się na wykorzystaniu środków innych niż środki wchodzące w zakres „normalnej” konkurencji, czyli pozacenowej. Zasadniczo do organów ochrony konkurencji należy wykazanie, że dane zachowanie ma charakter nadużycia, w świetle wszystkich istotnych okoliczności faktycznych towarzyszących rozpatrywanemu zachowaniu, w tym okoliczności, które zostały wskazane w materiale dowodowym przedstawionym w ramach obrony przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą.
Wystąpienie skutków antykonkurencyjnych nie jest kluczowe
Aby ustalić, czy dane zachowanie ma charakter nadużycia, organ ochrony konkurencji niekoniecznie musi wykazać, że zachowanie to rzeczywiście wywołało skutki antykonkurencyjne. Organ ochrony konkurencji może zatem stwierdzić naruszenie art. 102 TFUE ustalając, że w okresie, w którym rozpatrywane zachowanie miało miejsce, mogło ono w okolicznościach danej sprawy ograniczyć konkurencję pozacenową pomimo braku skutków. Jednakże owo wykazanie powinno co do zasady opierać się na konkretnych dowodach, które wykazują, wykraczając poza zwykłą hipotezę, rzeczywistą zdolność danej praktyki do wywołania takich skutków. Istniejące w tym względzie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść przedsiębiorstwa stosującego taką praktykę.
W każdym wypadku, przedstawienie w toku postępowania dowodów mogących wykazać brak zdolności wywołania skutków ograniczających konkurencję rodzi po stronie tego organu ochrony konkurencji obowiązek ich zbadania.
