Model współpracy między partnerami może być różny. Najczęściej spotykanymi są: BOT, DBFO, BOO, BTL oraz BOR. BOT (ang. Build-Opereate-Transfer), czyli Buduj–Eksploatuj–Przekaż, to jeden z najpopularniejszych modeli PPP. Partner publiczny finansuje i pozostaje właścicielem budowanej infrastruktury. Udział partnera prywatnego polega na zaprojektowaniu, wybudowaniu, zarządzaniu i eksploatacji wybudowanej infrastruktury przez określony czas, po upływie, którego obiekt jest przekazywany partnerowi publicznemu do dalszej eksploatacji. Zaletą tego modelu jest przeniesienie ryzyka projektowego, budowlanego i związanego z eksploatacją na partnera prywatnego.

Istnieje również możliwość przeniesienie ryzyka związanego z finansowaniem na partnera prywatnego, co przewiduje model DBFO (ang. Design-Build-Finance-Operate) Projektuj-Buduj-Finansuj-Operuj. Podstawowa różnica w stosunku do modelu poprzedniego polega na źródle finansowania. W tym przypadku partner prywatny zapewnia środki finansowe niezbędne do realizacji inwestycji. oraz projektuje, buduje i eksploatuje wybudowaną infrastrukturę przez określony czas, po którym przekazuje ją do dalszej eksploatacji podmiotowi publicznemu. Rozszerzeniem modelu DBFO jest model BOO (ang. Build-Own-Operate) Buduj-Bądź Właścicielem-Eksploatuj. W modelu tym inwestor prywatny poprzez pobieranie opłat za usługi świadczone na wybudowanej infrastrukturze otrzymuje zwrot poniesionych nakładów na jej budowę oraz jest właścicielem wybudowanej infrastruktury.

Kolejny model to BTL (ang. Build –Transfer-Lease) Buduj –Przekaż – Dzierżaw, w którym partner prywatny finansuje i realizuje inwestycję biorąc na siebie ryzyko przekroczenia kosztów i opóźnień w realizacji inwestycji. Następnie prawo własności do inwestycji zostaje przekazane na rzecz podmiotu publicznego, a podmiot prywatny na podstawie umowy dzierżawy zajmuje się eksploatacją obiektu w imieniu strony publicznej. W modelu BOR (Build-Operate-Renewal) Buduj – Eksploatuj – Odnawiaj Koncesję zadaniem podmiotu prywatnego jest wybudowanie obiektu, sfinansowanie inwestycji, a następnie eksploatacja oraz zajmowanie się jej bieżącym utrzymaniem. W czasie obowiązywania umowy partner prywatny może pobierać od użytkowników opłaty, a po zakończeniu umowy podmiot prywatny może wystąpić do strony publicznej w sprawie odnowienia koncesji.

PPP - stan przed Ustawą

Od momentu wejścia w życie ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, w jej pierwotnym brzmieniu, powstała możliwość podjęcia usystematyzowanej współpracy między sektorem publicznym a prywatnym. Okazało się jednak, że Ustawa w zasadzie nie znalazła praktycznego zastosowania. Przed jej uchwaleniem wydawało się, iż wcześniejszy brak prawnych możliwości nawiązywania współpracy pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym, był podstawą niezrealizowania przez podmioty publiczne różnego rodzaju inwestycji. Podmiot publiczny, bowiem często samodzielnie nie był w stanie zrealizować danego zadania ze względu na brak środków, czy doświadczenia. Zaś we współpracy z partnerem prywatnym istniała obawa o zarzucenie korupcjogenności takiej współpracy. Wszelkie ryzyka spoczywające jedynie na podmiocie publicznym, brak możliwości realizacji kompleksowych przedsięwzięć, a w niektórych przypadkach w ogóle brak takich możliwości, pozostawał czynnikiem hamującym rozwój.

Miała to zmienić ustawa o PPP, po to, aby w sposób jasny, konkretny i oczywisty „zalegalizować” taką współpracę, określić jej ramy, zakres oraz prawa i obowiązki stron. Okazało się jednak, iż stworzone na podstawie Ustawy uregulowania prawne, nie rozwiązały istniejących problemów. Skuteczną barierą w korzystaniu z formuły PPP było przede wszystkim nałożenie szeregu obowiązków. Dotychczasowa ustawa zawierała uregulowania, które powodowały powstawanie barier formalnych w jej stosowaniu, co zniechęcało podmioty publiczne do organizowania, a podmioty prywatne do angażowania się w przedsięwzięcia realizowane tą metodą.

Dla partnera publicznego uciążliwe było wykonywanie przepisów nakładających obowiązek sporządzania bardzo skomplikowanych analiz, jeszcze przed przystąpieniem do realizacji partnerstwa. Podmiot publiczny sporządzać musiał analizę tego przedsięwzięcia w celu określenia jego efektywności oraz zagrożeń związanych z jego realizacją w szczególności w zakresie:

1) ryzyk związanych z realizacją projektowanego przedsięwzięcia, z uwzględnieniem różnych sposobów ich podziału między podmiot publiczny i partnera prywatnego oraz wpływu na poziom długu publicznego i deficytu sektora finansów publicznych; 2) aspektów ekonomicznych i finansowych projektowanego przedsięwzięcia, w tym porównania kosztów realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego z kosztami jego realizacji w inny sposób; 3) porównania korzyści związanych z realizacją przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego z korzyściami i zagrożeniami społecznymi związanymi z realizacją przedsięwzięcia w inny sposób; 4) stanu prawnego składników majątkowych, jeżeli prawo do składników majątkowych ma być przeniesione lub ustanowione przez podmiot publiczny na rzecz partnera prywatnego lub spółki celowej.

Ponadto, zgodnie z delegacją ustawową, wydane zostały rozporządzenia, które określały wymogi i niezbędne elementy takich analizy, co w rezultacie stwarzało konieczność ponoszenia często dużych nakładów finansowych na te analizy. Wprowadzenie tego typu ram prawnych, oznaczało konieczność sporządzania dokładnych i kosztownych analiz, bez pewności, iż przedsięwzięcie będzie miało szanse na realizację i zniechęcało do inicjowania jakichkolwiek działań. Ustawa ograniczała także katalog przedsięwzięć, które można było realizować w ramach PPP, choć ich jasno nie definiowała. Takie niedookreślenie ustawowe w rezultacie, powodowało wątpliwości interpretacyjne, w jakim zakresie można stosować PPP, a tym samym zniechęcało do stosowania tej formuły. Ustawa określała również szczegółowo główne postanowienia umowy o PPP, które musiały obowiązkowo w niej się znaleźć. Oczywistym jest, iż szczegółowe wkraczanie w prawa i obowiązki stron, powodowało obawy ze strony partnera prywatnego przed formalizmem i nadmierną ingerencją ustawodawcy w zobowiązania stron.

Kolejną ważną barierą była nieprecyzyjność wprowadzająca definicje, które nie odnosiły się do znanych pojęć prawnych, a tworzone na potrzeby ustawy np. inwestycja. Powodowało to, iż ustawa tworzyła skomplikowane ramy prawne do przyszłej współpracy, wywoływała nieufność i niepewność także u podmiotów prywatnych. Ustawa nie określała wprost, czy przedsięwzięcia realizowane w ramach PPP można połączyć z absorpcją środków z Unii Europejskiej, co powodowało szereg wątpliwości potencjalnych partnerów, czy dane przedsięwzięcie można zrealizować w tym trybie. Ograniczenia te oraz inne zawarte w Ustawie podziałały zniechęcająco, a współdziałanie pomiędzy podmiotem publicznym i prywatnym w zasadzie nie zaowocowało konkretnymi przedsięwzięciami w ramach PPP na rynku polskim.

Współpraca obu sektorów jest niezwykle istotna wobec aktualnych potrzeb rozwoju gospodarczego naszego kraju i jednostek samorządu terytorialnego, w zakresie rozwoju infrastruktury, budownictwa, występującego kryzysu gospodarczego, czy wreszcie wykorzystania funduszy unijnych w ramach perspektywy finansowej 2007 – 2013. Świadomość w zakresie obowiązywania niedostatecznych rozwiązań prawnych, które pozwalałyby na realizowanie przedsięwzięć PPP, zaowocowało podjęciem prac nad uchwaleniem nowej ustawy. Równocześnie prowadzone były prace nad ustawą o koncesjach na roboty budowlane lub usługi. Obie ustawy są powiązane ze sobą i mają stanowić nowy strumień generujący realizowanie przedsięwzięć i współpracę w ramach PPP. Niezwykle ważne są odpowiednie i sprzyjające . Dzięki temu, podmiot publiczny może bez obaw podjąć współpracę, która będzie oparta na przejrzystych, transparentnych kryteriach, wykluczając tym samym korupcjogenne cechy takich przedsięwzięć. Z kolei podmiot prywatny, nie będzie obawiał się zainwestować w taką współpracę, która oparta będzie na warunkach rynkowych.

Nowe przepisy – Nowe szanse

Wszelkie tego typu ograniczenia ma wyeliminować nowa ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno – prywatnym, która przede wszystkim w stosunku do poprzedniej, uchylonej, zrezygnowała z nadmiernych formalności, np. kosztownych analiz oraz uprościła formułę wyboru partnera prywatnego. Nowe rozwiązania, dały swobodę we współpracy obu podmiotów, określając jedynie ramy tej współpracy, a szczegóły w ramach swobody umów określą same strony. Oczywiście nie oznacza to pełnej dowolności, gdyż jedną ze stron jest podmiot publiczny, zarządzający publicznymi pieniędzmi, który zobowiązany jest do racjonalnego wydawania środków. Zapewnić to mają miedzy innymi ustawy proceduralne, określające zasady wyboru partnera prywatnego, a mianowicie ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r., o koncesjach na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. nr 19 poz. 101).

Warto przy tym wyjaśnić, iż ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym dotyczy złożonych, silnych związków podmiotu publicznego i partnera prywatnego – rzeczywistego „wspólnego wykonywania zadania”. Tymczasem ustawa – Prawo zamówień publicznych oraz ustawa o koncesjach na roboty budowlane lub usługi, to regulacje służące zawieraniu dużo prostszych umów, w których w zamian za określone świadczenia, sektor publiczny wypłaca określone wynagrodzenie (zamówienie publiczne) lub upoważnia do pobierania pożytków (koncesja). Nieprzypadkowo – na gruncie prawa wspólnotowego – koncesja to rodzaj zamówienia publicznego, który tylko tym różni się od zamówień publicznych, że zamiast zapłaty ceny, wynagrodzeniem koncesjonariusza jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu koncesji albo to prawo uzyskuje wraz z zapłatą pewnej sumy pieniężnej. Na podstawie umów o zamówienie publiczne i umów koncesyjnych wymiana praw i obowiązków między sektorem prywatnym i publicznym jest ograniczona. Stąd ustawę o partnerstwie publiczno-prywatnym w obecnym kształcie należy uznać za uzupełnienie polskiego systemu prawnego, które pozwoli na rozwój partnerstwa publiczno-prywatnego.
Nowa Ustawa nie nakłada już wielu obowiązków przewidzianych dotychczasową Ustawą, pozostawiając przyszłym partnerom daleko idącą swobodę w kształtowaniu partnerstwa. Nowa Ustawa w zakresie modelu współpracy, w zasadzie określa jedynie wymogi, co do sposobu wynagradzania prywatnego i podziału ryzyka związanego z przedsięwzięciem.

W myśl Nowej Ustawy, zgodnie z definicją umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym: partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Natomiast podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. W Nowej Ustawie zrezygnowano z przepisu zawierającego szczegółowy wykaz tego, co powinna zawierać umowa o PPP. Przepisy Nowej Ustawy określają, iż poza podstawowymi zobowiązaniami, wskazanymi powyżej, umowa o PPP powinna określać skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia partnera prywatnego albo utworzonej w celu realizacji umowy spółki. Przepisy Nowej Ustawy nie przewidują żadnych konkretnych rozwiązań, a doprecyzowanie umowy w powyższym zakresie ustawodawca pozostawia stronom partnerstwa.

Głównym celem Nowej Ustawy jest stworzenie akceptowalnych dla obu podmiotów rozwiązań prawnych, które ograniczą skalę biurokracji przy realizacji przedsięwzięć PPP oraz zwiększą wolność realizacji inwestycji przez partnerów publicznych i prywatnych. Sprzyjać ma temu likwidacja nadmiernych obowiązków, w szczególności sporządzania analiz, pozostawiając tę i inne decyzje samym zainteresowanym. W każdym możliwym przypadku strony będą miały swobodę umowy poprzez odesłanie do ogólnego systemu prawa obowiązującego w Polsce, a także do dobrych praktyk i wzorców postępowania, bez nakładania obowiązków ustawowych. Rezygnacja z narzucania przedmiotu partnerstwa, z definicji, że partnerstwo to współpraca służąca wykonywaniu zadania publicznego oraz rezygnacja z precyzowania kategorii ryzyka oraz zwolnienie z obowiązku przeprowadzania analiz, oznacza zniesienie szeregu barier ustawowych, hamujących współpracę w ramach PPP. Warto dodać, iż obecnie przewiduje się wydanie jednego aktu wykonawczego do ustawy. Takie ramowe uregulowania prawne sprzyjają współpracy i eliminują ryzyko nadmiernej ingerencji chociażby poprzez łatwą możliwość zmiany przepisów rozporządzenia.

Organem właściwym w sprawach partnerstwa publiczno-prywatnego jest minister właściwy do spraw gospodarki, który w szczególności ma zadanie upowszechniania i promowania partnerstwa publiczno-prywatnego, dokonywania analiz i ocen funkcjonowania partnerstwa publiczno-prywatnego, w tym stanu i perspektyw finansowego zaangażowania sektora prywatnego. Nowa Ustawa określa wymóg zgody Ministra Finansów na przedsięwzięcia, które wiążą się z zaangażowaniem środków budżetowych w wysokości przekraczającej 100 mln zł. Zgoda Ministra Finansów nie będzie wymagana na wykorzystanie środków przeznaczonych na finansowanie programów operacyjnych, o których mowa w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Wydaje się, iż Nowa Ustawa ograniczyła skalę biurokracji przy realizacji przedsięwzięć PPP, co powinno zwiększyć swobodę realizacji inwestycji przez podmioty publiczne oraz prywatne. Sprzyjać temu powinna w szczególności rezygnacji ustawodawcy z obowiązku przeprowadzania analiz, precyzowania kategorii ryzyka oraz rezygnacja z definicji, iż partnerstwo ma realizowania zadanie publiczne. Nowa Ustawa jest bardziej elastyczna, bowiem określa jedynie ramy prawne dla funkcjonowania partnerstwa pozostawiając daleko idącą swobodę stronom partnerstwa. Tym samym, Nowa Ustawa winna sprzyjać realizowaniu inwestycji w szczególności w dobie wyzwań stojących przed naszym krajem, w postaci kryzysu gospodarczego, wykorzystania funduszy unijnych na lata 2007 – 2013 oraz w związku z organizacją Euro 2012.

Uzupełnieniem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspomniana już ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesjach na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. nr 19 poz. 101). Ustawa ma na celu stworzenie nowych możliwości realizacji zadań publicznych z wykorzystaniem środków i potencjału podmiotów prywatnych. Celem tej ustawy nie jest zastąpienie istniejących rozwiązań oraz nie koliduje z ustawą PPP, gdyż sama ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym posiada zakres szerszy, z uwagi na to, że reguluje szereg innych „przedsięwzięć inwestycyjnych i eksploatacyjnych oraz działań nie tylko o charakterze gospodarczym”. Ustawodawca zakłada współfunkcjonowanie obu aktów, także jako niesprzecznych. Z założenia bardziej szczegółowa treść zapisów ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi znajdzie pierwszeństwo zastosowania wobec ustawy o partnerstwie w razie ewentualnych niejasności, zgodnie z zasadą lex speciali derogat legi generali. Ustawa o koncesjach stanowi uzupełnienie dla regulacji ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym w procedurze wyboru partnera prywatnego przez podmiot publiczny.

Procedura wyboru koncesjonariusza wydaje się dość prosta, ale co istotne, dająca możliwość prowadzenia negocjacji z kandydatami do koncesji. Negocjacje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, technicznych, finansowych i prawnych. Jest to ważne, bowiem często prywatni przedsiębiorcy mogą podsunąć dobre pomysły i rozwiązania, które wcześniej nie były brane pod uwagę. Dopiero po ukończeniu negocjacji podmiot publiczny zaprasza kandydatów do składa ofert, wysyłając im jednocześnie opis warunków udzielanej koncesji. Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonuje się na podstawie kryteriów oceny określonych w ogłoszeniu oraz opisie warunków udzielanej koncesji. Kryteriami tymi mogą być w szczególności czas trwania koncesji, wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania, wysokość opłat za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji. Tak szerokie spektrum oceny najkorzystniejszej oferty, daje możliwość uzyskania tego, co najlepsze, a nie najtańsze. Stosowanie ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi przyniesie korzyści w postaci poprawy dostępności oraz jakości wykonywania zadań przez podmioty publiczne.


Opracowała: Izabella Bojarska,
prawnik w kancelarii Wojciechowska & Kotarba