Pełna treść komentarza dostępna jest w programie Prawo Ochrony Środowiska


Podstawą do zawierania umów o współpracy pomiędzy gminą a partnerem prywatnym jest art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) – dalej u.s.g., który przekazuje gminom kompetencje do działania w zakresie wszystkich spraw publicznych o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżonych ustawami dla innych podmiotów. Zadania te dotyczą zaspokajania zbiorowych potrzeb w różnych dziedzinach funkcjonowania społeczności lokalnej. Przepis art. 7 ust. 1 u.s.g. zawiera przy tym katalog rodzajów spraw należących do tej kategorii działań. Odpowiednie ustawy określają zadania własne gminy o charakterze obowiązkowym. Tą szczególną ustawą jest ustawa z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tekst jedn.: Dz. U. z 2005 r. Nr 236, poz. 2008, z późn. zm.) - dalej u.u.c.p.g., określająca obowiązkowe zadania własne gmin w zakresie utrzymania czystości i porządku na swoim terenie oraz tworzenia niezbędnych warunków do ich utrzymania, w tym budowy, utrzymania lub eksploatacji regionalnych instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK).


W tym miejscu należy przytoczyć art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236), zgodnie z którym jednostki samorządu terytorialnego (w tym gminy) mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, w drodze umowy na zasadach ogólnych – z uwzględnieniem przepisów o finansach publicznych lub odpowiednio, przepisów ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 z późn. zm.) – dalej u.p.p.p., przepisów ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 z późn. zm.) – dalej u.k.r.b., przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) – dalej u.p.z.p.

Przepis ten wyraźnie określa, że powierzanie realizacji zadań publicznych przez jednostkę samorządu terytorialnego podmiotowi prywatnemu może odbywać się w różnych formach. Potwierdzeniem tego jest treść art. 3a u.u.c.p.g. Dopiero gdy żaden z trybów tam wskazanych nie doprowadzi do wyłonienia podmiotu zewnętrznego, który będzie realizował inwestycję, gmina będzie mogła zrealizować ją samodzielnie. Warunkiem faktycznego wyłonienia partnera do realizacji zadania własnego w sposób określony w art. 3a u.u.c.p.g. jest prawidłowe zastosowanie wskazanych trybów, co w przypadku u.p.p.p. czy u.k.r.b.u. wcale nie jest proste.@page_break@

 

 

Przedsięwzięcia PPP a koncesja na roboty budowlane

Zgodnie z art. 4 ust. 1 u.p.p.p., jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy u.k.r.b., w zakresie nieuregulowanym w u.p.p.p. Z kolei na mocy art. 1 ust. 2 u.k.r.b., koncesjonariusz – podmiot z którym partner publiczny zawarł umowę - zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku:
1) koncesji na roboty budowlane – wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy;
2) koncesji na usługi – wyłącznie prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.

Pierwszym problemem wyłaniającym się na gruncie tych przepisów jest ustalenie kryterium proporcji oraz źródła pochodzenia pożytków pobieranych z przedmiotu koncesji (sprzedaży określonych usług świadczonych przy wykorzystaniu wybudowanej RIPOK). Przepis art. 1 ust. 3 u.k.r.b., który stanowi, że „płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza", oznacza w praktyce, że koncesjodawca nie może być głównym użytkownikiem koncesji, a suma wynagrodzeń, jakie koncesjodawca otrzyma ze strony koncesjodawcy, nie może stanowić większości przychodów koncesjonariusza z przedmiotu koncesji. Gdyby tak miało być, to wymóg podziału ryzyk pomiędzy strony umowy nie byłby dochowany. Źródłem problemów interpretacyjnych dotyczących koncesji jest treść przytoczonego wyżej art. 4 ust. 1 u.p.p.p. @page_break@

Przyjęte tam kryterium rodzaju wynagrodzenia partnera prywatnego nie wyczerpuje warunków określających instytucję koncesji. Zdarzało się dotychczas w realizowanych postępowaniach dotyczących budowy obiektów, że przyjmowano tryb określony w u.k.r.b., zamiast tryb określony w u.p.z.p. Akt u.p.p.p. określa rodzaje przedsięwzięć, jakie mogą być wspólnie realizowane na podstawie wieloletniej umowy przez podmioty publiczne określone w art. 2 pkt 1 u.p.p.p. z partnerem prywatnym w celu „wspólnego wykonywania zadania". W tym miejscu należy zaznaczyć, że u.p.z.p. oraz u.k.r.b. to regulacje jakie powinny być stosowane przy zawieraniu prostszych umów, w których w zamian za określone świadczenia sektor publiczny wypłaca określone wynagrodzenie (zamówienie publiczne) lub upoważnia koncesjonariusza do pobierania pożytków (koncesja).

Tego rodzaju interpretacja jest zgodna z klasyfikacją koncesji wynikającą z dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.4.2004, str. 114) - dalej dyrektywa 2004/18, jako rodzaju zamówienia publicznego, które tym rożni się od zamówienia publicznego, że zamiast zapłaty wynagrodzenia za zrealizowane w całości zamówienie, koncesjonariusz uzyskuje prawo do pobierania pożytków z przedmiotu koncesji albo prawo do pobierania pożytków wraz z zapłatą określonej sumy pieniężnej. To co różni koncesję oraz realizację umowy na zasadach PPP od zamówienia, to fakt, że czas trwania umowy rozciąga się poza proces inwestycyjny i obejmuje okres eksploatacyjny oraz wynagrodzenie za roboty budowlane, które mają być wykonane w ramach tej umowy, albo gwarantuje prawo pobierania pożytków od użytkowników, albo takie prawo wraz z dodatkowym wynagrodzeniem za budowę instalacji.

Koncesja może zostać zastosowana tylko tam, gdzie większa część pożytków pobieranych z jej przedmiotu pochodzi od użytkowników innych niż koncesjodawca. W przypadku RIPOK będzie to wynagrodzenie za przetwarzanie odpadów komunalnych.

Podmiotem publicznym będzie mogła być również grupa podmiotów, np. kilka gmin, które na mocy porozumienia zamierzają realizować wspólne zadanie publiczne polegające na budowie RIPOK. Koncesjodawcy mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i zawrzeć umowę koncesji z wybranym koncesjonariuszem, wyznaczając spośród siebie podmiot upoważniony do przeprowadzenia postępowania i zawarcia kontraktu w ich imieniu i na ich rzecz.

Zarówno samo PPP, jak i instytucja koncesji w ujęciu prawnym stanowią formę umów o zamówienie publiczne. O takim charakterze tych umów przesądza angażowanie środków publicznych (pieniężnych lub niepieniężnych, np. nieruchomości przekazywanych partnerowi prywatnemu) w celu realizacji zadania publicznego. Oznacza to konieczność stosowania przez podmioty publiczne przy zawieraniu tego typu umów zasad uregulowanych w dyrektywie 2004/18 oraz w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – TWE i opartym na nim orzecznictwie ETS w zakresie m.in.: publicznego ogłaszania o zamówieniu, równego i konkurencyjnego trybu wyboru partnera prywatnego (w szczególności koncesjonariusza).

Pełna treść komentarza dostępna jest w programie Prawo Ochrony Środowiska