W piątek 24 lipca wchodzą przepisy nowelizujące ustawę o kontroli niektórych inwestycji, które mają chronić strategiczne polskie firmy przed wrogim przejęciem. Znajdują się one w art. 58 tarczy antykryzysowej 4, czyli ustawy z 19 czerwca 2020 roku o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19.

Za ich sprawą prezes UOKiK będzie w drodze decyzji administracyjnej rozstrzygał o tym, czy próba nabycia polskiej firmy przez inwestorów np. z Chin czy Rosji godzi w ochronę porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego. Prawo.pl jako pierwsze opisało projekt, który pod wpływem prac legislacyjnych zmienił się na lepsze. Mimo to eksperci nie mają wątpliwości, że nowe przepisy wielu firmom mogą utrudnić przetrwanie, choć UOKiK temu zaprzecza. Celem przepisów  jest ochrona kluczowych polskich przedsiębiorstw – nie zamierzamy blokować inwestycji zagranicznych, tak ważnych dla rozwoju gospodarczego kraju – zapewnia Tomasz Chróstny, prezes UOKiK. - Większość decyzji będzie wydawanych w czasie krótszym niż 30 dni, z zapewnieniem pełnej niezależności organu – dodaje. I przypomina, że UOKiK opublikował wyjaśnienia, które mają ułatwić przedsiębiorcom zrozumienie przepisów i złożenie wniosków. Co z nich wynika?

 


Jak ustalić, czy dane przejęcie kwalifikuje się do zgłoszenia

Obowiązek zawiadomienia UOKiK ciąży na inwestorach spoza krajów UE, EOG i OECD (na końcu artykułu można sprawdzić listę krajów z których firmy nie muszą zgłaszać przejęć). Po pierwsze więc należy zweryfikować, cz inwestor ze względu na siedzibę kwalifikuje się pod ustawę.  - Lista państw, z których inwestorzy poddani zostaną kontroli, jest długa - ocenia Krzysztof Libiszewski, radca prawny w kancelarii Wardyński i Wspólnicy. - Obejmuje ona w szczególności kraje azjatyckie z wyjątkiem Japonii i Korei Południowej, a także Rosję, Ukrainę, wszystkie kraje afrykańskie, większość krajów Ameryki Południowej w tym Brazylię, wszystkie kraje Bliskiego Wschodu z wyjątkiem Izraela i Turcji, a także szereg innych krajów - dodaje.
Co ważne, również spółki zależne są uznawane za podmioty niemające swojej siedziby na terytorium państwa które jest członkiem UE, EOG lub OECD (art. 12e ust. 4 ustawy). Istotny jest jeszcze jedno kryterium. Obowiązek zgłoszenia nie dotyczy tylko firm, które posiadają siedzibę w Polsce lub UE co najmniej od dwóch lat. UOKIK zapewnia, że spółki, które działają krócej, ale ich wspólnikami, beneficjentami są sami Polacy lub obywatele krajów UE, zgodnie z nowymi przepisami nie muszą dokonać zawiadomienia.

Czytaj w LEX: Bałdowski Michał, Ustawa o kontroli niektórych inwestycji jako mechanizm zapewniający bezpieczeństwo energetyczne >

Jaka działalność wymusza kontrolę

Chronione mają być spółki posiadające infrastrukturę krytyczną, wytwarzające oprogramowanie, świadczące usługi gromadzenia lub przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej, zajmujące się obrotem paliwami gazowymi i gazem z zagranicą, wytwarzaniem, przesyłaniem lub dystrybucją  ciepła, przeładunkiem  w portach śródlądowych oraz przetwórstwem mięsa, mleka, zbóż oraz owoców i warzyw.

Po  pierwsze więc inwestorzy muszą ocenić, czy przejmowana firma świadczy określone w ustawie rodzaje działalności informatycznej, czy też prowadzi działalność gospodarczą w enumeratywnie wymienionych branżach należy. UOKiK wyjaśnia, że należ mieć na względzie faktycznie wykonywaną działalność gospodarczą bez względu na to czy jest to działalność główna, czy mająca charakter uboczny. I podkreśla, że zgłoszeniu nie podlega przejęcie firmy, która świadczy usługi informatyczne, czy wykonuje pozostałe rodzaje działalności na własne potrzeby.

Za to UOKiK podpowiada, że przypadku jeżeli dany przedsiębiorca prowadził działalność objętą ochroną ale jej nie prowadzi w danej chwili, to należy uwzględnić czy jest to trwałe zaprzestanie tej działalności, czy jedynie chwilowe. - W tym drugim przypadku nie można mówić o niewykonywaniu tej działalności. A zatem zamiar nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji w takim podmiocie może podlegać obowiązkowi zawiadomienia, przy spełnieniu pozostałych przesłanek – czytamy w wyjaśnieniach.

 


Jak wyliczyć przychody

Po drugie, zgodnie z ustawą kontrolą objęta jest firma, jeżeli jej przychód ze sprzedaży i usług przekroczył na terytorium Polski  w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie, równowartość 10 000 000 euro. UOKiK wyjaśnia, że należy zatem przyjąć nie cały przychód przedsiębiorcy, lecz jedynie tę jego część, która została uzyskana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. - Do tego przychodu nie wlicza się przychodów z eksportu towarów lub usług – podkreśla UOKiK w wyjaśnieniach.

Te dwa kryteria: zakresu prowadzonej działalności i przychodu trzeba spełnić równocześnie. Bartosz Kuraś, radca prawny z kancelarii Wardyński i Wspólnicy ocenia, że w praktyce kontrola dotyczyła będzie tysięcy, a może nawet dziesiątek tysięcy polskich podmiotów. - Na dodatek tak szeroko ujęte kryterium, odnoszące się do rodzaju prowadzonej działalności, oznacza potencjalne trudności z oceną ich spełnienia - dodaje ekspert.  Podkreśla, przy tym, że przy przeprowadzaniu transakcji mogących potencjalnie podlegać pod ustawę, trzeba będzie zachować daleko posuniętą ostrożność, bo sankcje za naruszenie nowych przepisów są drastyczne.

Kary mniej mrożące krew w żyłach

Nowelizacja przewiduje bardzo surowe kary nie przestrzeganiu przepisów o przeciwdziałaniu wrogim przejęciom. Kto bez złożenia zawiadomienia, nabędzie znaczące uczestnictwo albo dominację, wiedząc o nabyciu, nie złoży zawiadomienia, a także członkowie organów podmiotów chronionych, którzy go nie złożą, podlegają grzywnie do 50 mln zł albo karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5, albo obu tym karom łącznie. Nabycie firmy bez złożenia zawiadomienia albo pomimo wydania decyzji o sprzeciwie jest nieważne.
Co ważne, podczas prac w parlamencie znacząco zmniejszono karę dla osób, które będąc zobowiązane z ustawy lub umowy do zajmowania się sprawami podmiotu zależnego, wiedząc o nabyciu, nie złożyły zawiadomienia. Będą one podlegać grzywnie do 5 mln  zł albo karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5, albo obu tym karom łącznie. Pierwotnie było to 100 mln zł, potem 50 mln zł, a zatem jest to znacznie niższa kara, choć nadal wysoka.

Dwie fazy postępowania w  sześć miesięcy

Postępowanie dotyczące przejęć jest podzielone na dwie fazy, pierwsza to wstępne postępowanie sprawdzającego. Na podstawie zebranych informacji i przesłanych wraz ze zgłoszeniem dokumentów ( w wyjaśnianiach UOKiK wskazuje konkretnie, co należy dołączyć do zgłoszenia) prezes UOKiK będzie podejmował decyzję albo o zakończeniu postępowania, bądź jego kontynuowana.

Ta pierwsza faza musi się zakończyć w ciągu 30 dni roboczych od jej wszczęcia wydaniem decyzji o zakończeniu postępowania lub rozpoczęciu drugiej fazy, czyli postępowania kontrolnego. UOKiK zapewnia jednak, że zdecydowana większość spraw będzie rozpatrywana w pierwszym etapie. Tomasz Chróstny zdaje sobie sprawę z tego, że trwające długo postępowanie może doprowadzić do rezygnacji z transakcji. - Będę zatem dążył do szybkiego rozpatrywania spraw z zakresu kontroli inwestycji – podkreśla.

UOKiK zapewnia, że do drugiej fazy będą trafiać wyłącznie przejęcia, gdzie chociażby potencjalnie istnieje np. ryzyko wyprowadzenia produkcji za granicę, zamknięcia zakładu, wyprowadzenia technologii lub zagrożenia w inny sposób  działalności prowadzonej przez podmiot objęty ochroną. Przy tej ocenie duże znaczenie będzie miała działalność spółki przejmowanej. - Generalnie można powiedzieć, że im mniejsza spółka (prowadzona przez nią działalność), tym mniejsze będzie ryzyko zagrożenia dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego – czytamy w wyjaśnieniach.

Co więcej UOKIK zapewnia, że jeżeli dana transakcja będzie również rodzić obowiązek zgłoszenia  zamiaru koncentracji – w miarę możliwości obie sprawy prowadził będzie ten sam pracownik. Dzięki temu decyzje mają być wydawane szybciej. Co do zasady druga faza postępowania kontrolnego powinna trwać do 120 dni, a całe postępowanie nie dłużej niż 170 dni. Istotne jest jeszcze, że wstępne postępowanie prezes UOKiK może wszcząć z urzędu w ciągu 5 lat od nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji.

- Ustawodawca starał się zracjonalizować ograniczenia związane z równoległym prowadzeniem kontroli inwestycji w związku z epidemią Covid-19 oraz postępowania w przedmiocie kontroli koncentracji przedsiębiorców. Pomimo tych starań istnieją istotne obawy, że nowe przepisy mogą znacznie spowolnić proces przejmowania kontroli nad polskimi spółkami, niezależnie od tego, kto obecnie sprawuje nad nimi kontrolę i kto zamierza nabyć ich udziały albo akcje. Utrudni to tym samym dostęp do kapitału i podniesie koszty - podsumowuje mec. Libiszewski. Na szczęście nowe przepisy mają obowiązywać tylko przez dwa lata.

Kraje, z których firmy nie muszą zgłaszać zamiaru przejęcia polskiego przedsiębiorcy

Austria, Australia, Belgia, Bułgaria, Chorwacja, Cypr, Chile, Czechy, Dania, Estonia, Finlandia, Francja, Grecja, Hiszpania, Holandia, Irlandia, Islandia, Izrael, Japonia, Kanada, Kolumbia, Korea Południowa, Lichtenstein, Litwa, Luksemburg, Łotwa, Malta, Meksyk, Niemcy, Norwegia, Nowa Zelandia, Portugalia, Rumunia, Słowacja, Słowenia Szwajcaria, Szwecja Turcja, USA, Węgry, Wielka Brytania, Włochy.