Prezes UOKiK będzie w drodze decyzji administracyjnej rozstrzygał o tym, czy próba przejęcia polskiej firmy godzi w ochronę porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego. Tak wynika z projektu tzw. tarczy 4, do którego dotarło Prawo.pl. Jak pisaliśmy już w niedzielę, z mocy prawa chronione mają być spółki posiadające infrastrukturę krytyczną, ale nie tylko. Także te dostarczające im oprogramowanie, czyli branża IT. To inwestorzy będą zawiadamiać Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów o chęci nabyciu danej firmy czy udziału w niej. Prezes UOKiK będzie decydował o tym, czy dane przejęcie jest wrogie. Na wydanie decyzji pozwalającej na transakcję będzie miał nawet cztery miesiące.

To krótki opis proponowanych rozwiązań. Eksperci ostrzegają, że po pierwsze są niekonstytucyjne, po drugie dają państwu nieograniczone instrumenty kontroli struktury właścicielskiej spółek, a po trzecie mogą zablokować nawet te inwestycje, które będą jedynym ratunkiem dla danej firmy. Choć niektórzy dodają, że kierunek jest słuszny, tylko wykonanie złe.

Czytaj również: Są kolejne nowelizacje tarczy antykryzysowej >>

 


Infrastruktura strategiczna i nie tylko

W poniedziałek Komitet Stały Rady Ministrów zajmował się projektem ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 roboczo nazywanym tarcza 4. Jego pierwsze czytanie jest już bowiem ujęte w harmonogramie obrad.  Prawo.pl ustaliło, że dodano do niego przepisy nowelizujące ustawę o kontroli niektórych inwestycji przygotowane przez Ministerstwo Aktywów Państwowych.

Zgodnie z nimi to prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów będzie kontrolował rynek fuzji i przejęć polskich firm. Z mocy prawa ochroną będą objęte podmioty, które posiadają mienie, które zostało ujawnione w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej. Chodzi o firmy strategiczne m.in. zaopatrujące w energię, surowce energetyczne i paliwa, wodę, żywność  telekomunikacyjne, transportowe, finansowe, ratownicze, a także zapewniające ciągłość działania administracji publicznej. Ponadto pod ustawę mają podlegać firmy z branży IT opracowujące lub modyfikujące oprogramowanie dla firm strategicznych, a także tych zajmujących się produkcją urządzeń, instrumentów oraz wyrobów medycznych leków i pozostałych wyrobów farmaceutycznych.
Nie ma żadnego innego kryterium, np. obrotowego, więc w praktyce katalog firm objętych ochroną ograniczy się do dwóch wymogów: siedziby w Polsce i prowadzenia działalności w określonej branży. 

Zbyt szeroki katalog, który narusza konstytucyjną zasadę wolności gospodarczej

Prof. Michał Romanowski, adwokat, partner w kancelarii Romanowski i Wspólnicy, kierownik  Pracowni Prawa Rynku Kapitałowego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, nie ma wątpliwości, że projekt jest nadmiernie ogólnikowy oraz daje państwu w istocie nieograniczone instrumenty kontroli struktury właścicielskiej spółek, co narusza konstytucyjną zasadę wolności, w tym wolności gospodarczej oraz proporcjonalności. - Powinno tu być kryterium jak dla złotej akcji. Kryteria takie zostały wypracowane w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości UE) i w polskiej doktrynie. Musi to być infrastruktura i produkcja krytyczna z punktu widzenia bezpieczeństwa państwa, obywateli  i ochrony porządku publicznego. Nie może tu chodzić o ochronę interesów finansowych czy gospodarczych, bo to zbyt mgławicowe kryterium, a poza tym nie uwzględnia interesów finansowych lub gospodarczych udziałowców i samej spółki – tłumaczy prof. Romanowski.

Kierunek dobry, wykonanie złe

Marcin Maruszczak, radca prawny w kancelarii YLS, uważa jednak, że kierunek zmian wydaje się być prawidłowy – tj. wyłączenie sytuacji, w której obecnie silny, ale niezwiązany emocjonalnie i kulturowo podmiot, wykorzystuje chwilowe osłabienie i zdobywa  wpływy w naszej gospodarce. - Narzekamy na to, że Chiny myślą parę pokoleń do przodu, a my żyjemy tu i teraz. Takie pomysły rozwiązań wychodzą naprzeciw takim zarzutom, ale mówi się, że sam pomysł jest wart dolara, a dopiero wykonanie i organizacja jest na wagę złota. Tu niestety kolejny raz wychodzi, że wartość ma sam pomysł - ocenia mec. Maruszczak.

Pojawia się tu pytanie, jakie kryteria mogą być brane pod uwagę przy takim projekcie. Mateusz Brodnicki, radca prawny, kancelaria FILIPIAKBABICZ, zauważa, że mogłaby to być wysokość zatrudnienia, obrotu czy sumy bilansowej, choćby odwołując się do kategorii przedsiębiorcy określonych w art. 7 ust. 1 prawa przedsiębiorców. Wojciech Kapica współkierujący departamentem prawa rynków finansowych i partner w kancelarii SMM Legal, zauważa zaś, że z projektu powinny być wyłączona branża finansowa, czyli banki, domy maklerskie, zakłady ubezpieczeń, gdyż w jej przypadku istnieje już organ - Komisja Nadzoru Finansowego, który ocenia każde nabycie znaczącego pakietu akcji i jest władny je zablokować.

Arkadiusz Pączka, dyrektor do spraw legislacji Pracodawców RP, zauważa, że obecnie ustawa o kontroli niektórych inwestycji nie zapewnia ochrony ogólnej, ponieważ dopiero wydane na jej podstawie rozporządzenie zawiera, w formie załącznika, wykaz przedsiębiorców podlegających ochronie. – Po zmianie katalog podmiotów objętych ochroną będzie szerszy i jednocześnie nie będzie wprost znany, bo nie ma wymogu określenia listy podmiotów podlegających ochronie. Projektowane przepisy wskazują konkretne obszary działalności przedsiębiorców, co jest niedoskonałym rozwiązaniem, bo za każdym razem, gdy nagle okaże się, że jakaś firma z branży nieobjętej definicją ustawową wymaga ochrony potrzebna jest  jej zmiana – dodaje Arkadiusz Pączka.

 


Procedurze i blokowaniu może być poddane prawie każde przejęcie

Co więcej projekt przewiduje, że co do zasady podmiot, który zamierzałby nabyć lub osiągnąć znaczące uczestnictwo, albo nabyć dominację, byłby obowiązany każdorazowo złożyć do UOKiK uprzednie zawiadomienie o zamiarze jego dokonania. Zależnie od rodzaju przejęcia, zgłoszenie musiałoby być przed podpisaniem ostatniej umowy lub najpóźniej siedem dni po nabyciu pośrednim, np. objęciu akcji. Następnie prezes UOKiK będzie wszczynał wstępne postępowanie sprawdzające i co do zasady  w ciągu 30 dni podejmie decyzję o braku sprzeciwu, albo wszczęciu postępowania kontrolnego, jeżeli m.in. istniałyby przesłanki uzasadniające dalsze badanie z punktu widzenia bezpieczeństwa publicznego lub porządku publicznego.

Radca Brodnicki wyjaśnia, że w projekcie przyjęto zatem model kontroli uprzedniej, a nie następczej. - Jedna z przesłanek wszczęcia postępowania kontrolnego pozwala zaś na dużą dyskrecjonalność organu w kontekście odroczenia powodzenia inwestycji, bo w gruncie rzeczy sprowadza się do bezpieczeństwa publicznego lub porządku publicznego. Tu można upatrywać ewentualnego zagrożenia w postaci opóźniania, a nawet blokowania inwestycji – uważa mec. Brodnicki.
Prof. Michał Romanowski zwraca uwagę na jeszcze inne niebezpieczeństwo.- Przejęcia spółek pełnią także pozytywne funkcje dla zwiększania ich efektywności, mogą być ratunkiem przed jej bankructwem, ale arbitralna w praktyce decyzja urzędnicza może prowadzić do naruszenia żywotnych praw właściciela. Wyobraźmy sobie, że ktoś chce sprzedać udziały w swojej firmie, bo z dowolnych powodów nie chce lub nie może już jej prowadzić; bo u kogoś nastąpiła tragedia w rodzinie i są potrzebne pieniądze na leczenie; bo COVID-19 spowodował brak płynności itd. Dlatego projektowane rozwiązanie nie może prowadzić do zakazu dysponowania własnością na koszt właściciela. Płatnikiem zakazu nie będzie państwo zakazując sprzedaży, bo de facto brak zgody na kupno do tego może prowadzić, ale ten który chce sprzedać i jest w ten sposób odcinany od źródła zarobku – uważa prof. Romanowski.

Marcin Maruszczak przyznaje, że działać musimy ostrożnie i w odpowiedni sposób ważyć poświęcane dobra. - Potrzebne jest więc pewne i stabilne prawo. W omawianym projekcie tego brakuje, bo  przesłanki są zbyt ogólne a władza urzędnika ogromna. To prewencyjnie daje sygnał o tym że zainteresowane inwestycją podmioty, nawet nie będą rozważać ewentualnych inwestycji. Często dla naszego bezpieczeństwa, tego długofalowego potrzebne są podmioty działające, a nie tylko ochronione - podkreśla mec. Maruszczak.

Arkadiusz Pączka twierdzi, że jest to bardziej regulacja pod sektor publiczny niż prywatny, i wierzy, że nie będzie sytuacji blokowania „urzędowego”.  Nie wyklucza jednak, że takie przepisy mogą podziałać odstraszająco nie tylko na obszar fuzji i przejęć, ale także innowacji, nowych technologii, czyli tego na czym jeszcze niedawno zależało rządzącym. Ponadto przedsiębiorca będzie mógł wystąpić do organu kontroli z pisemnym wnioskiem o wydanie zaświadczenia o objęciu ochroną na podstawie przepisów niniejszego rozdziału. - W ten sposób każdy, kto uzna to za stosowne, będzie mógł wystąpić o ochronę – uważa Arkadiusz Pączka.  I dodaje, że projekt przyznaje duże uprawnienia dla UOKiK. 

Bez koła ratunkowego dla niskich wycen

Eksperci wskazują ponadto, że w czasie kryzysu pojawi się problem bardzo niskich wycen spowodowanych nie decyzjami biznesowymi, a Covid-19. Ich zdaniem projekt nie rozwiązuje tego problemu. - Nie widzę systemowej myśli, jak ten problem rozwiązać w sposób, który nie będzie wymierzony w tych, którzy mają być chronieni, czyli akcjonariuszy polskich spółek i samych spółek. Wszak, do przejęcia spółki – jak do tańca - potrzeba jest dwojga kupującego i sprzedającego. Ustawa nie oferuje nic w zamian sprzedającemu ani spółce. Każe im płacić za ochronę, której być może nie chcą, a decydować o tym ma arbitralnie prezes UOKiK. Państwo chce mieć instrument arbitralnego zakazu, ale nie chce ponosić kosztów z tym związanych. Są przecież sposoby, aby zasilić takie spółki kapitałem potrzebnym do przetrwania a następnie z nich wyjść np. w drodze nabycia akcji niemych przez państwo np. przez Polski Fundusz Rozwoju odkupowanych przez spółkę, jak minie czas Covid-19. Mamy przykłady wchodzenia i wychodzenia państwa z rynku amerykańskiego. Państwo nawet na tym zarabiało - dodaje prof. Romanowski. PFR jest odpowiedzialny m.in. za realizację tarczy finansowej, ale za sprawą nowelizacji tarczy antykryzysowej zyska prawo do przejmowania spółek, a Agencja Rozwoju Przemysłu do przejmowania części zobowiązań firm. Tyle, że z pomocy wyłączone są firmy, które np. złożą wniosek o restrukturyzację.

Firmy z USA i w przyszłości brytyjskie też muszą zgłaszać nabycie

Obowiązek zawiadomienia dotyczy osób fizycznych, które nie posiadają obywatelstwa jednego z krajów UE i firm, które nie posiadają siedziby na terytorium państwa członkowskiego. - Rozumiem, że w istocie chodzi o państwa, które firmy traktują jako narzędzie politycznej ekspansji, a więc Chiny, kraje arabskie, Rosja, ale to rozwiązanie idzie bez uzasadnienia znacznie dalej  – ocenia prof. Romanowski. Tyle, że po brexicie inwestorzy z Wielkiej Brytanii będą musieli przejść biurokratyczną procedurę nabywając np. małego, ale dobrze rokującego producenta technicznego oprogramowania dla firmy logistycznej. Na dzisiaj Wielka Brytania od 2021 nie będzie już w Unii, a Londyn obok Frankfurtu to wciąż finansowe centrum Europy, w którym działają fundusze inwestycyjne, spółki wielkich holdingów, itp. Tak samo będzie w przypadku inwestorów z USA.

Mec. Maruszczak zauważa, że dobrym kierunkiem byłoby wpisanie procedury wyłączającej często obserwowane działanie podmiotów z Azji tj. powoływanie pozornie działających na terenie Polski podmiotów, podczas gdy wszystkie faktyczne decyzje zapadają poza UE. - Tu też jest jednak pułapka, bowiem w ten zakres mogą wpaść podmioty uczciwie działające, a tym zakresie również mamy swobodną decyzje urzędnika - dodaje mec. Maruszczak.

Mateusz Brodnicki zauważa jeszcze inny kontekst. - Polskie przedsiębiorstwa są z reguły obiektem zainteresowania przedsiębiorstw innych państw europejskich, w dominującej części niemieckich, a do takich ewentualnych przejęć ustawa nie miałaby przecież zastosowania, stąd należy zauważyć raczej medialny charakter proponowanej regulacji – dodaje mec. Brodnicki. Prof. Romanowski podkreśla jednak, że ustawodawca unijny związał prawodawcę krajowego obowiązkiem przestrzegania podstawowych swobód będących elementem jednolitego rynku, a przede wszystkim swobody przedsiębiorczości, świadczenia usług  oraz  przepływu kapitału między państwami członkowskimi. Wojciech Kapica dodaje, że ocena projektu nie może być jednoznacznie negatywna. - Sama idea ochrony polskich przedsiębiorstw zasługuje na uznanie, szczególnie, że obecna sytuacja gospodarcza pokazuje, że kapitał jednak ma narodowość. Działania polskiego rządu nie są odosobnione na tle innych krajów europejskich. Podobne rozwiązania mające chronić przed zagranicznymi inwestorami w dobie koronawirusa wdraża niemiecki rząd. Z drugiej jednak strony jeśli ma być to wyjątkowe rozwiązanie na wyjątkowy czas to musi być z góry określony czas jego trwania - dodaje Kapica.

Cztery miesiące czekania na decyzję

Ponadto projekt zakłada, że postępowanie jest prowadzone w trybie administracyjnym, ale nie wspomina o prawie odwołania się do sądu od decyzji prezesa UOKiK. W pierwszym etapie  postępowania, tzw. sprawdzającym, czy należy się ochrona, decyzje będą co do zasady wydawane przez organ w terminie 30 dni, chyba że zaistnieje konieczność przeprowadzenia postępowania kontrolnego, które może potrwać nawet 90 dni od dnia jego wszczęcia, czyli łącznie nawet 120 dni, a więc cztery miesiące. - Terminy powinny być krótsze oraz powinna być przyjęta konstrukcja zawiadomienia o zamiarze nabycia akcji z prawem do sprzeciwu np. dla UOKiK. Upływ terminu na sprzeciw powinien być równoznaczny ze zgodą – uważa prof. Romanowski. Wojciech Kapica zauważa, że o ile długi czas postępowania przed UOKiK jest zasadny, gdyż działa odstraszająco w stosunku do podmiotów zainteresowanych wrogim przejęciem, o tyle jeśli przejęcie jest jedyna szansą na uratowanie miejsc pracy to tryb postępowania powinien być odmienny niż standardowy, by nie blokować samego przejęcia.

Prof. Romanowski dodaje że ewentualny sprzeciw powinien być poddany kontroli przez sądy administracyjne.  - Oczywiście przesłanki sprzeciwu muszą być znacznie bardziej precyzyjne, bo teraz w istocie mamy arbitralność, która wymyka się spod kontroli sądowej. Covid-19 nie uzasadnia tak dalece idącej arbitralności państwa w sferę prawa własności, która jest fundamentem wolności gospodarczej, a ta jest fundamentem ustroju Polski. Urzędnik jak każdy człowiek popełnia błędy i jak każdy człowiek może mieć pokusę skorzystania z instrumentu władczego oddziaływania w sposób sprzeczny z celami przyświecającymi projektodawcy, a  kary są horrendalne wręcz  – podkreśla profesor.

Kary mrożące krew w żyłach

Zgodnie z projektem, kto bez złożenia zawiadomienia, nabędzie znaczące uczestnictwo albo dominację, kto będąc zobowiązany do zajmowania się sprawami podmiotu zależnego, wiedząc o nabyciu, nie złoży zawiadomienia, a także członkowie organów podmiotów chronionych, którzy go nie złożą, podlegają grzywnie do 100 mln zł albo karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5, albo obu tym karom łącznie. Nabycie firmy bez złożenia zawiadomienia albo pomimo wydania decyzji o sprzeciwie jest nieważne.

Zdaniem Arkadiusza Pączki kary są bardzo wysokie. Mateusz Brodnicki zauważa, że zagrożenie nie leży w samym brzmieniu przepisu, czyli wysokości ewentualnej grzywny, bo ta może być niższa, a nie maksymalna, ale w jego stosowaniu. - Surowość wymierzonej kary powinna być proporcjonalna do przewinienia. Irracjonalne podejście organów do nieistotnych przypadków naruszeń z pewnością wpływałoby niekorzystnie na, i tak już nadszarpniętą, opinię zagranicznych inwestorów o inwestowaniu na polskim rynku – podsumowuje Mateusz Brodnicki. 

Łukasz Schreiber, przewodniczący Stałego Komitetu Rady Ministrów,  potwierdził Prawo.pl, że omawiany projekt, którego gospodarzem jest Ministerstwo Rozwoju, był w poniedziałek przedmiotem posiedzenia Komitetu Stałego Rady Ministrów. Nie ma jednak informacji, czy został przyjęty, i czy we wtorek zajmie się nim rząd. Rada Dialogu Społecznego w poniedziałek nie dostała projektu do konsultacji.