1. Wstęp
Niniejsze opracowanie dotyczy sytuacji, w której wykonawca składa ofertę, zdaniem zamawiającego niezgodną z dokonaną w toku postępowania zmianą treści SIWZ, a jednocześnie zmiana ta, dokonana w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nastąpiła bez przedłużenia terminu składania ofert. Tym samym może to wzbudzać poczucie wykonawcy, że posiadał zbyt mało czasu na dokonanie zmian w ofercie. Zatem po odrzuceniu oferty wnosi środek odwoławczy na czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej p.z.p.
2. Zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zgodnie z zapisami p.z.p. zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia może być dokonana przez zamawiającego w każdym czasie, jednakże przed upływem terminu składania ofert oraz przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, przy czym odbywa się to w uzasadnionych przypadkach, w szczególności w sytuacji, gdy brak dokonania zmiany nie zagwarantowałby odpowiedniego przygotowania ofert, pełnej zgodności prowadzonego postępowania z przepisami p.z.p., albo uniemożliwiłoby to prawidłową realizację zamówienia. Ponadto należy podkreślić, że w dotychczasowej dyrektywie, w której mowa o wyjaśnieniach udzielonych wykonawcom (a zmiana SIWZ bywa odpowiedzią na pytania wykonawców) posłużono się pojęciem „niezwłocznie" charakteryzującym termin do udzielenia odpowiedzi.
W stanie prawnym, wprowadzonym ustawą o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) art. 38 p.z.p. zmieniono w następujący sposób:
a) ust. 1 otrzymuje brzmienie: "wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:
1) na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,
2) na 4 dni przed upływem terminu składania ofert – w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
3) na 2 dni przed upływem terminu składania ofert – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
– pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.".
Natomiast po ustępie 1 dodaje się ust. 1a i 1b w brzmieniu:
„1a. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął po upływie terminu składania wniosku, o którym mowa w ust. 1, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania.
1b. Przedłużenie terminu składania ofert nie wpływa na bieg terminu składania wniosku, o którym mowa w ust. 1.".
Warto w tym miejscu przytoczyć wyrok ZA z dnia 22 listopada 2006 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-2801/06, w którym zwrócono uwagę na fakt, że jakkolwiek zamawiający nie udzielił odpowiedzi niezwłocznie na pytania wykonawcy to jednak udzielił ich przed upływem terminu składania ofert, a bezspornym jest, że wykonawca złożył w tym postępowaniu ofertę. Oczywiście w tym przypadku akurat złożyło się tak, iż oferta wykonawcy nie została odrzucona przez zamawiającego, zatem skład orzekający uznał, w postępowaniu nie doszło na naruszenia przepisów p.z.p. mających wpływ na wynik postępowania. Tym samym skład orzekający oddalił odwołanie. Tym niemniej należy się liczyć z tym, że sytuacje w których wykonawca będzie składał środki odwoławcze, będą mieć miejsce wtedy, gdy nie złożył on oferty, a jednak w terminie do tego przewidzianym wniesie środek odwoławczy na zaniechanie zamawiającego w zakresie udzielenia odpowiedzi na pytania. W nowym stanie prawnym jak podkreślono, zamawiający ma odpowiednie na tę czynność terminy.
Warto pamiętać, że w sytuacji gdy zamawiający przekazuje na wniosek wykonawcy pisemną wersję SIWZ, dokonując zmiany treści SIWZ, ma także obowiązek zawiadomić wykonawcę o tej zmianie na piśmie. Dobitnie argumentował to skład orzekający w wyroku z dnia 27 września 2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2513/062. W tym miejscu należy także powołać wyrok Sądu Okręgowego z dnia w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 16 listopada 2006 r. sygn. akt: II Ca 585/063, w którego uzasadnieniu stwierdzono, że przepis nakładający na zamawiającego konieczność publikacji zmiany SIWZ na stronie internetowej jednocześnie nie zwalnia go z obowiązku przekazania zmiany na piśmie tym wykonawcom, którzy pobrali wersję SIWZ od zamawiającego. Warto także podkreślić, że pismo zamawiającego nie staje się modyfikacją przez samą nazwę, ale w związku z jego treścią jak stanowią wyroki ZA z dnia 5 sierpnia 2004 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1206/04, ZA z dnia 5 sierpnia 2004 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1207/044. Również dokonanie wyjaśnień oraz modyfikacji może być objęte jedną czynnością zamawiającego i podanie jako podstawy prawnej pisma zamawiającego art. 38 ust. 1 p.z.p. nie powoduje nieważności dokonanych modyfikacji (wyrok ZA z dnia 18.01.2005 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-41/05). (...)
Niniejsze opracowanie dotyczy sytuacji, w której wykonawca składa ofertę, zdaniem zamawiającego niezgodną z dokonaną w toku postępowania zmianą treści SIWZ, a jednocześnie zmiana ta, dokonana w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nastąpiła bez przedłużenia terminu składania ofert. Tym samym może to wzbudzać poczucie wykonawcy, że posiadał zbyt mało czasu na dokonanie zmian w ofercie. Zatem po odrzuceniu oferty wnosi środek odwoławczy na czynność zamawiającego polegającą na odrzuceniu jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej p.z.p.
2. Zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zgodnie z zapisami p.z.p. zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia może być dokonana przez zamawiającego w każdym czasie, jednakże przed upływem terminu składania ofert oraz przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przetargu ograniczonym i negocjacjach z ogłoszeniem, przy czym odbywa się to w uzasadnionych przypadkach, w szczególności w sytuacji, gdy brak dokonania zmiany nie zagwarantowałby odpowiedniego przygotowania ofert, pełnej zgodności prowadzonego postępowania z przepisami p.z.p., albo uniemożliwiłoby to prawidłową realizację zamówienia. Ponadto należy podkreślić, że w dotychczasowej dyrektywie, w której mowa o wyjaśnieniach udzielonych wykonawcom (a zmiana SIWZ bywa odpowiedzią na pytania wykonawców) posłużono się pojęciem „niezwłocznie" charakteryzującym termin do udzielenia odpowiedzi.
W stanie prawnym, wprowadzonym ustawą o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) art. 38 p.z.p. zmieniono w następujący sposób:
a) ust. 1 otrzymuje brzmienie: "wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż:
1) na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,
2) na 4 dni przed upływem terminu składania ofert – w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,
3) na 2 dni przed upływem terminu składania ofert – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
– pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.".
Natomiast po ustępie 1 dodaje się ust. 1a i 1b w brzmieniu:
„1a. Jeżeli wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął po upływie terminu składania wniosku, o którym mowa w ust. 1, lub dotyczy udzielonych wyjaśnień, zamawiający może udzielić wyjaśnień albo pozostawić wniosek bez rozpoznania.
1b. Przedłużenie terminu składania ofert nie wpływa na bieg terminu składania wniosku, o którym mowa w ust. 1.".
Warto w tym miejscu przytoczyć wyrok ZA z dnia 22 listopada 2006 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-2801/06, w którym zwrócono uwagę na fakt, że jakkolwiek zamawiający nie udzielił odpowiedzi niezwłocznie na pytania wykonawcy to jednak udzielił ich przed upływem terminu składania ofert, a bezspornym jest, że wykonawca złożył w tym postępowaniu ofertę. Oczywiście w tym przypadku akurat złożyło się tak, iż oferta wykonawcy nie została odrzucona przez zamawiającego, zatem skład orzekający uznał, w postępowaniu nie doszło na naruszenia przepisów p.z.p. mających wpływ na wynik postępowania. Tym samym skład orzekający oddalił odwołanie. Tym niemniej należy się liczyć z tym, że sytuacje w których wykonawca będzie składał środki odwoławcze, będą mieć miejsce wtedy, gdy nie złożył on oferty, a jednak w terminie do tego przewidzianym wniesie środek odwoławczy na zaniechanie zamawiającego w zakresie udzielenia odpowiedzi na pytania. W nowym stanie prawnym jak podkreślono, zamawiający ma odpowiednie na tę czynność terminy.
Warto pamiętać, że w sytuacji gdy zamawiający przekazuje na wniosek wykonawcy pisemną wersję SIWZ, dokonując zmiany treści SIWZ, ma także obowiązek zawiadomić wykonawcę o tej zmianie na piśmie. Dobitnie argumentował to skład orzekający w wyroku z dnia 27 września 2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2513/062. W tym miejscu należy także powołać wyrok Sądu Okręgowego z dnia w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 16 listopada 2006 r. sygn. akt: II Ca 585/063, w którego uzasadnieniu stwierdzono, że przepis nakładający na zamawiającego konieczność publikacji zmiany SIWZ na stronie internetowej jednocześnie nie zwalnia go z obowiązku przekazania zmiany na piśmie tym wykonawcom, którzy pobrali wersję SIWZ od zamawiającego. Warto także podkreślić, że pismo zamawiającego nie staje się modyfikacją przez samą nazwę, ale w związku z jego treścią jak stanowią wyroki ZA z dnia 5 sierpnia 2004 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1206/04, ZA z dnia 5 sierpnia 2004 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1207/044. Również dokonanie wyjaśnień oraz modyfikacji może być objęte jedną czynnością zamawiającego i podanie jako podstawy prawnej pisma zamawiającego art. 38 ust. 1 p.z.p. nie powoduje nieważności dokonanych modyfikacji (wyrok ZA z dnia 18.01.2005 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-41/05). (...)