Planowane zmiany związane są z implementacją przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2019/1 z 11 grudnia 2018 r.
Zmiany związane z implementacją Dyrektywa ECN+
Planowane zmiany w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów związane są z implementacją do polskiego porządku prawnego przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2019/1 z 11 grudnia 2018 r. („Dyrektywa ECN+”). Celem Dyrektywy ECN+ jest dążenie do skuteczniejszego egzekwowania prawa i zapewnienia należytego funkcjonowania rynku wewnętrznego poprzez nadanie organom ochrony konkurencji państw członkowskich UE szeregu uprawnień. Należy zaznaczyć, że Dyrektywa ECN+ daje państwom członkowskim UE pewną swobodę w zakresie ustanawiania rozwiązań prawnych umożliwiających realizację jej założeń. Wydaje się jednak, że zaproponowane przez polskiego ustawodawcę w obecnym kształcie zapisy nowelizacji, nie oddają w pełnym zakresie intencji ustawodawcy unijnego. Ponadto są mało precyzyjne i w praktyce mogą powodować szereg wątpliwości interpretacyjnych.
Kary pieniężna nawet do 10 proc. sumy obrotów wszystkich członków związku przedsiębiorców
Warto podkreślić, że w obecnym stanie prawnym Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może skorzystać z uprawnienia do nałożenia kary na samo stowarzyszenie branżowe, które dopuściło się naruszenia przepisów antymonopolowych. Taka sytuacja może mieć miejsce przykładowo, gdy związek przedsiębiorców dokonuje uzgodnień w zakresie wysokości stosowanych przez jego członków cen towarów czy usług. Nałożenie kary jest możliwe, z uwagi na fakt, że związek przedsiębiorców na potrzeby nałożenia kary pieniężnej traktowany jest jako jeden podmiot gospodarczy. W konsekwencji kara nakładana na związek przedsiębiorców, któremu udowodniono naruszenia prawa konkurencji jest obliczana w odniesieniu do obrotu generowanego przez dany związek i może wynieść nie więcej niż 10 proc. obrotu związku osiągniętego w roku poprzedzającym rok nałożenia kary. Mając na uwadze, że obrót stowarzyszeń jest zazwyczaj niewielki to kary jakie są obecnie nakładane również nie są wysokie.
Jednak projekt nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nad którego ostatecznym kształtem trwają jeszcze prace, zakłada znaczącą zmianę. Kara nakładana na związek przedsiębiorców maksymalnie będzie mogła wynieść do 10 proc. sumy całkowitej obrotu każdego z członków tego związku przedsiębiorców prowadzącego działalność na rynku, którego dotyczyło to naruszenie, w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Taka kara może okazać się w wielu przypadkach bardzo dotkliwa, szczególnie gdy stowarzyszenia zrzeszają dużą liczbę dobrze prosperujących przedsiębiorstw.
Czytaj: UOKiK prezentuje zasady karania - sankcje mogą być surowsze>>
Kary dla przedsiębiorców w przypadku jego niewypłacalności związku
Obok wysokich kar finansowych, obawy stowarzyszeń branżowych budzą również zasady ich egzekwowania. Karą nałożoną na związek będą mogli bowiem zostać obciążeni przedsiębiorcy – członkowie związku. W sytuacji niewypłacalności związku, związek powinien wezwać swoich członków do wniesienia wkładów w celu pokrycia kwoty takiej kary. W przypadku gdy wkłady, nie zostaną wniesione w terminie wyznaczonym przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w kwocie pokrywającej w całości jej wysokość, Prezes Urzędu może żądać uiszczenia kary od każdego z przedsiębiorców, którego przedstawiciele wchodzili w skład organów decyzyjnych tego związku. Odpowiedzialność przedsiębiorców będzie w takim wypadku solidarna. W konsekwencji może się okazać, że Prezes Urzędu będzie mógł de facto żądać uiszczenia całej pozostałej do zapłaty kary od jednego przedsiębiorcy. Taka kara mogłaby znacznie przekraczać 10 % obrotów tego przedsiębiorcy.
Sposób na uniknięcie kary finansowej
Zgodnie z projektem nowelizacji ustawy Prezes Urzędu nie może żądać uiszczenia kary od przedsiębiorców, którzy wykażą, że:
- nie wdrożyli decyzji związku przedsiębiorców powodującej naruszenie konkurencji albo
- nie wiedzieli o istnieniu takiej decyzji albo
- aktywnie zdystansowali się od niej przed wszczęciem postępowania.
W praktyce jednak, wykazanie zaistnienia jednej z powyższych okoliczności może okazać się dość trudne.
Ważna będzie prewencja
Projektowane zmiany zakładają potencjalne, daleko idące, negatywne konsekwencje zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego lub nadużycia pozycji dominującej na rynku właściwym przez związek przedsiębiorców, jeżeli owo naruszenie związane jest z działalnością jego członków. Motywy Dyrektywy (48) wskazują, że „Doświadczenie pokazuje, że do naruszeń reguł konkurencji regularnie przyczyniają się związki przedsiębiorstw (…)”. Nad tym przyczynieniem warto na chwilę zatrzymać się. Nikt chyba nie jest w stanie obronić tezy, że celem związku przedsiębiorców jest zawieranie, propagowanie czy umożliwianie jego członkom zawierania porozumień antykonkurencyjnych czy wykorzystywania pozycji dominującej. Związki przedsiębiorców powstają i działają w celu wymiany doświadczeń, poszukiwania obszarów współpracy, prowadzenia działalności szkoleniowej czy lobbingowej. Trudno oprzeć się wrażeniu, że sygnalizowane przez Dyrektywę „przyczynienie się” do naruszenia reguł konkurencji w odniesieniu do związków branżowych, może przede wszystkim mieć miejsce niejako obok działalności związku przedsiębiorców.
Czytaj: UOKiK przyspiesza - więcej postępowań, wyższe kary>>
Pozostając na gruncie zasygnalizowanego wcześniej, przykładowego celu działania związku przedsiębiorców, jakim jest wymiana doświadczeń, nietrudno dostrzec ryzyko wystąpienia doprowadzenia w takiej wymianie doświadczeń do porozumienia antykonkurencyjnego. Wymiana czy dostęp do informacji mogą w pewnych okolicznościach np. stanowić podstawę do koordynacji działań rynkowych. Jednocześnie trudno byłoby przyjąć, że celem działań związków jest doprowadzenie do tego, aby jego członkowie wymieniali się informacjami w taki sposób, aby faktycznie doszło do naruszenia reguł konkurencji. Co więcej, trudno znaleźć bezpośrednie narzędzia zapobiegania takim potencjalnym działaniom przedsiębiorców należących do związku. Zagrożenie to można uznać za bardziej realne, kiedy weźmie się pod uwagę, że świadomość zagrożeń i potencjalnego antykonkurencyjnego wydźwięku niektórych działań czy okoliczności wśród przedsiębiorców jest nadal stosunkowo niewielka.
Wobec dość jednoznacznego brzmienia przepisów Dyrektywy jak i projektowanych przepisów krajowych, trudno liczyć na ograniczenie wspomnianych ryzyk w drodze zmiany treści regulacji prawnych. Wydaje się, że kluczową rolę dla związków przedsiębiorców zacznie odgrywać szeroko rozumiana prewencja oraz edukacja. Działania w zakresie podnoszenia świadomości ryzyk związanych z potencjalnym naruszeniem reguł konkurencji oraz wdrażania wewnętrznych rozwiązań mających zabezpieczać związki i ich członków przed takimi naruszeniami, zdecydowanie bardziej niż dotychczas powinny zyskać na znaczeniu. Tego rodzaju aspekty będą bowiem mieć bardzo duże znaczenie przy ocenie, czy do naruszenia doszło bądź czy zachodzą przesłanki uzasadniające uniknięcie odpowiedzialności finansowej.
Konsekwencje dla związków branżowych i ich dalszej działalności
Nie ulega wątpliwości, że projekt nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wymaga doprecyzowania zawartych w nim rozwiązań prawnych i to zarówno w zakresie w jakim reguluje kwestie zasad odpowiedzialności i nakładania kar dla związku przedsiębiorców, jak i w pozostałych wątkach nie uwzględnionych w niniejszym artykule. Pośpieszne procedowanie nowelizacji i niedoprecyzowanie zawartych w niej rozwiązań prawnych może skutkować poważnymi konsekwencjami dla związków branżowych i ich dalszej działalności. Członkowie stowarzyszeń, a w szczególności ci z nich, którzy zasiadają w orangach decyzyjnych związku z obawy przed ewentualnymi konsekwencjami prawnymi wynikającymi z nowelizacji mogą rozważyć rezygnacje z członkostwa, co w konsekwencji może doprowadzić do utrudnienia lub nawet uniemożliwienia działalności organizacji branżowych.
W istocie nowelizacja może doprowadzić do paraliżu związków branżowych, poprzez zwyczajny brak chętnych do zasiadania w ich organach zarządczych. Mimo bezsprzecznie korzystnego wpływu działalności związków przedsiębiorców, zarówno dla biznesu ich członków jak i gospodarki w ogóle, członkowie związków branżowych prawdopodobnie nie będą zainteresowani dodatkową ekspozycją na ryzyko związane z potencjalnym ponoszeniem odpowiedzialności z uwagi na zasiadanie ich przedstawicieli w organach decyzyjnych tych związków. Strata będzie tym bardziej dotkliwa, że trudno o lepszy sposób na pozyskanie wysokiej jakości managerów dla związku, niż „rekrutowanie” ich spośród doświadczonej kadry zarządzającej przedsiębiorców należących do związku. Powstaje wrażenie, że dziecko może zostać wylane z kąpielą. Planowane przepisy, mając za cel ograniczenie nieuczciwej konkurencji, spowodują ograniczenie rozwoju rynku, na którym w ogóle do konkurowania mogłoby dochodzić.
Autorzy: Tomasz Bek, radca prawny, partner w Axelo Prawo i Podatki dla Biznesu, Elżbieta Nowak, radca prawny w Axelo Prawo i Podatki dla biznesu