Jolanta Ojczyk: Na jednym ze spotkań z przedsiębiorcami powiedział pan, że fundacje rodzinne nie będą wyrastać jak grzyby po deszczu? Dlaczego? Po co tworzyć ustawę, skoro ma nie funkcjonować? Jaka liczba takich fundacji pana satysfakcjonuje?
Marek Niedużak: Jak najbardziej zależy nam na tym, aby fundacje rodzinne powstawały w Polsce. I aby nowa ustawa o fundacji rodzinnej weszła w życie, a przede wszystkim zadziałała w praktyce. Jednak należy zwrócić uwagę, że fundacja rodzinna to instytucja w pewien sposób przypominająca spółkę akcyjną, a zatem bardziej wymagająca, przygotowana z myślą o większych firmach. Mówiąc językiem definicji, bardziej dla dużych i średnich przedsiębiorstw niż małych, zatrudniających mniej niż 50 pracowników i mających obroty poniżej 10 milionów euro. Mogę przypuszczać, że skoro większość polskich przedsiębiorców nie zakłada spółek i działa jako jednoosobowa działalność gospodarcza, to tuż po uchwaleniu ustawy może nie pojawić się dużo fundacji. Ponadto każda nowa ustawa potrzebuje czasu na jej wdrożenie, zaprzyjaźnienie się z nowymi przepisami. Jakimś punktem odniesienia może też być to, że na Węgrzech, gdzie od maja 2020 r. można powoływać fundacje rodzinne, zarejestrowano ich 50.
Zgodnie z projektem ustawy skierowanym do konsultacji, aby założyć fundację rodzinną, będzie trzeba wnieść wkład w wysokości 100 tys. zł. Po kryzysie spowodowanym pandemią to może być problem nawet dla właściciela średniej firmy. Czy podczas konsultacji padały uwagi o tym, że zbyt wysoki wkład, to będzie bariera?
Nie słyszałem uwag o tym, że wkład na poziomie 100 tys. złotych jest zbyt wysoki. Wręcz przeciwnie, w trakcie uzgodnień zaproponowano, aby podwyższyć go do 500 tys. zł czy nawet 1 mln zł. Osoby, które mają jakieś doświadczenia z fundacjami rodzinnymi uważają bowiem, że 100 tys. zł to zbyt niska kwota. Fundacja musi bowiem dysponować takim majątkiem, który pozwoli jej zarządzać posiadanymi aktywami, a te są często relatywnie duże. Jak na razie nie planujemy jednak ani podwyższenia, ani obniżenia wkładu.
Właściciele dużych firm, jak LPP czy Cyfrowy Polsat już dawno założyli fundacje za granicą. Projekt nie przewiduje możliwości ich przeniesienia do Polski.
W trakcie konsultacji projektu padały głosy, że niektórzy właściciele polskich firm, którzy z powodu braku przepisów, zdecydowali się na założenie fundacji za granicą, mogą być zainteresowani przeniesieniem jej do Polski. W obecnej wersji rzeczywiście nie ma odpowiednich mechanizmów, które by to ułatwiały. Ale pochylimy się nad tym i postaramy się zaproponować cywilno-prawny mechanizm repatriacji.
W uwagach zgłaszanych przez przedsiębiorców najczęściej pojawia się hasło: podatki. Podkreślają, że zaproponowany system opodatkowania fundacji rodzinnej jest mało atrakcyjny. Jest szansa na zmiany w tym obszarze?
Pojawiają się dwie kwestie podatkowe. Po pierwsze zgodnie z projektem opodatkowane będą dywidendy wypłacane na rzecz fundacji. Fundacja będzie bowiem udziałowcem spółki, więc jeśli ta podejmie uchwałę o wypłacie dywidendy, trafi ona do fundacji, lecz zostanie pomniejszona o podatek. W toku konsultacji i uzgodnień projektu wiele osób wskazało zaś, że fundacja powinna podatkowo przypominać holding, a zatem dywidenda nie powinna być opodatkowana. To porównanie przemawia do mnie. Skoro bowiem celem fundacji jest akumulacja i budowa kapitału, to dywidenda na jej rzecz powinna być zwolniona z opodatkowania. Takie rozwiązanie byłoby zgodne z celami projektu. I takie stanowisko chcielibyśmy rekomendować Ministerstwu Finansów.
Co z podatkiem na rzecz beneficjentów? Jedynie małżonek, zstępni, wstępni, pasierb, rodzeństwo, ojczym i macocha fundatora oraz sam fundator, czyli najbliższa rodzina, będzie zwolniona z podatku. Osoby trzecie, ale też np. dzieci brata czy siostry fundatora nie będą zwolnione z podatku, obejmie je stawka 19 proc. Czy tutaj też przedstawi pan własne stanowisko?
Rzeczywiście podczas konsultacji często pojawiał się temat opodatkowania beneficjentów. Zgodnie z ustawą o podatku od spadków i darowizn, dla osób zaliczanych do drugiej grupy, czyli zstępnych rodzeństwa (dzieci, wnuki, prawnuki rodzeństwa), rodzeństwa rodziców, zstępnych (dzieci, wnuki, prawnuki) i małżonków pasierbów, małżonków rodzeństwa, rodzeństwa małżonków, małżonków rodzeństwa małżonków, małżonków innych zstępnych (dzieci, wnuki, prawnuki) najwyższa stawka to 12 proc. Dlatego jestem za tym, aby zasady opodatkowania beneficjentów fundacji rodzinnej z tej grupy były tożsame z tymi dotyczącymi spadków i darowizn. Dla tej grupy chcielibyśmy rekomendować takie rozwiązanie. Pojawia się jednak problem z osobami trzecimi. W przypadku podatku od spadku najwyższa stawka dla nich to 20 proc., podczas gdy w projekcie ustawy o fundacji rodzinnej to 19 proc. Zatem tu proponowalibyśmy nieco korzystniejsze zasady. Zwłaszcza że mamy też problem z określeniem grona osób bliskich, np. dzieci żony, męża z poprzedniego małżeństwa, przyjaciół, z którymi prowadzona jest spółka. Jak sama nazwa wskazuje, fundacja ma być rodzinna, oparta na osobach spokrewnionych czy powinowatych. By objąć wspomniane osoby trzecie, musielibyśmy rozszerzyć krąg beneficjentów, odwołując się do faktycznych relacji między fundatorem a beneficjentem, narażając się jednak na ryzyko zarzutu, że ułatwiamy optymalizację podatkową.
Przedsiębiorcy wskazują jeszcze jeden problem: osoby trzecie w zarządzie i radzie protektorów. Nie chcą dopuszczać osób spoza rodziny do zarządzania swoim majątkiem, a obecny projekt wymusza ich obecność.
Padają takie postulaty, by zarząd fundacji mógł być złożony tylko z beneficjentów. Wszystko wskazuje, że w tym zakresie będziemy elastyczni i zaproponujemy rozwiązanie wzorem z kodeksu spółek handlowych. Wówczas ustawa mówiłaby, że beneficjenci nie mogą stanowić więcej niż połowy członków zarządu, o ile statut nie stanowi inaczej. Jeżeli fundator w statucie nie postanowi inaczej, dopuści do zarządu osoby spoza rodziny. Tutaj jednak muszę podkreślić, że naszym zdaniem, jednym z istotnych elementów instytucji fundacji rodzinnej jest tworzenie ram dla profesjonalizacji biznesu. Proszę też spojrzeć na to z szerszej perspektywy. W drugim, trzecim pokoleniu beneficjentom może zależeć na własnych korzyściach, a nie na kontynuowaniu wizji twórcy ich rodzinnej firmy. Mogą się pojawić napięcia, a wola fundatora może schodzić na dalszy plan. Jej gwarantem może być właśnie osoba z zewnątrz rodziny – profesjonalista.
Pojawia się jeszcze problem audytu. Biegły rewident, doradca podatkowy, radca prawny lub adwokat ma badać co roku, czy fundacja działa zgodnie z przepisami prawa i statutu. Pytanie, czy jest to konieczne, a jeśli tak, to dlaczego nie ma wskazówek, co do metodologii, kryteriów wyboru audytora , czy każda fundacja ma mu podlegać? Czy adwokat i radca poradzą sobie z takim audytem? Pojawia się też zarzut, że fundacja rodzinna poszerzy rynek usług dla profesjonalistów: zarząd, audyt, to będą wymierne koszty.
Po pierwsze muszę wyraźnie zaznaczyć, że audyt, który przewiduje projekt, nie jest tożsamy z badaniem sprawozdania finansowego. To fundacja będzie oczywiście musiała sporządzać, a jego badanie będzie podlegać zasadom ustawy o rachunkowości. Audyt fundacji ma natomiast sprawdzić, jak pani wspomniała, czy fundacja działa zgodnie z przepisami ustawy i statutem, czy środki są wypłacane beneficjentom zgodnie z prawem. Mówimy o nowej osobie prawnej, która będzie miała różne składniki majątkowe, raczej o dużej wartości. Dlatego nie możemy z niego zrezygnować. Analiza pod względem prawnym wymaga odpowiedniej wiedzy, dlatego adwokaci i radcy prawni powinni poradzić sobie z tym zadaniem. Nie chcielibyśmy jednak tworzyć jakiejś nowej grupy zawodowej, która miałaby mieć wyłączne prawo do przeprowadzenia audytu. Rzeczywiście można jednak rozważyć wprowadzenie pewnych wytycznych dla takiego audytu na poziomie przepisów ustawy, np. wymogów niezależności, rękojmi najwyższych standardów, czy też obowiązku przedstawienia wyników audytu także beneficjentom. Obecnie sprawozdanie z audytu ma trafiać do rejestru, a jedynie w przypadku nieprawidłowości zawiadamiana jest rada protektorów, a dopiero, gdy jej nie ma beneficjenci i rejestr sądowy.
Tu pojawia się kolejna propozycja. Czy w przypadku nieprawidłowości, np. wypłaty świadczeń niezgodnie ze statutem, ustawa nie powinna przewidywać, że taka czynność jest nieważna z mocy prawa.
Fundacja rodzinna to jest prywatna instytucja, działająca w prywatnym interesie. I to rada protektorów, czy beneficjenci powinni być zainteresowani wynikami audytu i wyciąganiem z niego wniosków, w tym reagowaniem na nieprawidłowości. Tworząc projekt ustawy, wzorowaliśmy się na prawie handlowym. Tu też czynności sprzeczne z prawem nie są nieważne z jego mocy. By dowieść nieważności uchwały, trzeba wnieść powództwo. I filozofia działania fundacji powinna być podobna. A zgodnie z projektem fundator, beneficjent lub członek organu fundacji rodzinnej może wytoczyć przeciwko fundacji rodzinnej powództwo o uchylenie albo stwierdzenie nieważności uchwały sprzecznej z ustawą, celami fundacji rodzinnej lub jej statutem.
Już wielokrotnie pan podkreślał, że fundacja to nie jest rozwiązanie dla wszystkich, to jest instytucja, której bliżej do spółki akcyjnej niż z ograniczoną odpowiedzialnością. Jednak, czy założenie fundacji musi wymagać notariusza, choć dotyczy rodzinnych spraw. Czy nie mogłoby być jak ze zwykłą fundacją, że wystarczy statut i rejestracja w KRS? Czy potrzebny jest nowy rejestr fundacji rodzinnych?
Moim zdaniem osobny rejestr jest dobrym rozwiązaniem, choćby po to, aby nie mylić fundacji rodzinnych z pozostałymi. A dodam, że organizacje pozarządowe zgłaszają wątpliwości co do nazwy fundacja rodzinna. Jak rejestracja będzie wyglądała w szczegółach, tego jeszcze nie mogę powiedzieć, bo rozmawiamy o tym z Ministerstwem Sprawiedliwości. Jeśli zaś chodzi o obecność notariusza, to jeszcze raz podkreślę, że mówimy o majątku przedsiębiorstwa o dużej wartości, w tym nieruchomościach, spółkach zależnych, aktywach niematerialnych. Cały ten majątek ma być przekazany do zarządzania fundacji, mówimy też o potencjalnym gronie wierzycieli, potomkach, spadkobiercach, czyli o złożonej gospodarczej rzeczywistości. Takie działanie wymaga pewności i bezpieczeństwa obrotu, a to zapewnia m.in. notariusz jako osoba zaufania publicznego. Dlatego nie wyobrażam sobie, że można by pominąć jego rolę.
Jak widać założenie i prowadzenie fundacji rodzinnej nie będzie proste. Czy przekona pan właścicieli firm do tej nowej instytucji?
Mam nadzieję, że tak. Po pierwsze projekt jest odpowiedzią na apele środowiska firm rodzinnych i wynikiem ich postulatów. Oczywiście możemy dyskutować co do szczegółów, ale to jest projekt, o który zabiegają od lat. Zakładam, że przed wakacjami zostanie przyjęty przez rząd i jeśli zostanie uchwalony, to już od 1 stycznia 2022 roku rodzinny majątek będzie można przekazać osobie prawnej, jaką jest fundacja. To będzie oznaczać, że w razie śmierci czy ciężkiej choroby wspólnika z rodziny, nie będzie trzeba dzielić majątku. Pomimo zmian pokoleniowych fundacja może bowiem trwać przez wiele lat. Dzięki niej rodzina, z jednej strony, może przejść do funkcji nadzorczo-zarządczej, a z drugiej - jej członkowie stają się beneficjentami. W ten sposób ustawa zapobiegać ma swoistemu „rozbiciu dzielnicowemu" w firmach, ułatwiać sukcesję i akumulację rodzimego kapitału. Tymczasem tworzenie i utrzymywanie fundacji za granicą kosztuje, a także wymaga uwzględnienia rozwiązań organizacyjnych z obcego, często odległego nam prawa. Dlatego możliwość utworzenia fundacji w Polsce może być korzystniejsza dla wielu polskich przedsiębiorców. A w przyszłości, wraz z ich rozwojem, także obecne małe czy średnie firmy będę miały narzędzie do planowania sukcesji.