Jolanta Ojczyk: Czy konstytucyjna zasada swoboda działalności gospodarczej pozwala na świadczenie usług, sprzedaż towarów wybranym osobom?

Wojciech Kozłowski: Pani pyta w kontekście tzw. sprawy drukarza?

Tak. Trybunał Konstytucyjny miał w środę 10 kwietnia  rozstrzygnąć, czy przepis umożliwiający nałożenie sankcji za nieuzasadnioną odmowę świadczenia usług łamie Konstytucję. TK odwołał ją jednak w ostatnim momencie, bo okazało się, że miał w niej orzekać sędzia, który jeszcze jako pracownik Biura Analiz Sejmowych opracował opinię o tzw. sprawie drukarza.

Drukarz w mailu do klienta napisał: „nie przyczyniamy się do promocji ruchów LGBT naszą pracą". I za nieuzasadnioną odmowę świadczenia usług został ukarany grzywną w wysokości 200 zł na podstawie art. 138 Kodeksu wykroczeń. Sprawa trafiła aż do Sądu Najwyższego. Ten jednak wskazał, że podstawą odmowy nie mogą być cechy kontrahenta - np. jego wyznanie religijne, manifestowane poglądy czy preferencje seksualne. SN podkreślił, że uzasadnioną przyczynę mogą stanowić przekonania religijne, ale gdy  pozostają w oczywistej sprzeczności z jej cechami i charakterem. Natomiast podstawą odmowy nie mogą być cechy kontrahenta. Nie można więc odmówić świadczenia usług w sposób dyskryminujący. Jeżeli przyznalibyśmy przedsiębiorcy prawo do odmawiania kontraktowania ze względu na czyjąś orientację seksualną, płeć, poglądy, to byłaby to legitymizacja dyskryminacji.  Jeśli zaś ktoś deklaruje publicznie, np. ogłasza się w internecie, ma szyld, itp. że realizuje określone usługi, to jeśli nie ma merytorycznych przeszkód do ich wykonania, powinien je wykonać zgodnie z zakresem swojej działalności gospodarczej, niezależnie od swoich poglądów.

 


Co jednak ze swobodą świadczenia usług?  Zbigniew Ziobro, minister sprawiedliwości i prokurator generalny, który skierował sprawę do TK oceniając wyrok SN powiedział, że art. 138 Kw burzy wolność myśli, przekonań i poglądów, a także swobodę gospodarczą, polegającą na dowolności transakcji.

Swoboda działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego. Jest ograniczona, tak jak inne wolności. Nie może być wykonywana w sposób stanowiący nadużycie tego prawa. W sprawie drukarza rzeczywista przyczyna odmowy realizacji usług nie była związana ze swobodą działalności gospodarczej, gdyż drukując drukarz realizuję tę działalność, której wolę wykonywania deklarował wpisując się do publicznego rejestru. Przyczyna odmowy świadczenia usług ze strony drukarza była ideologiczna i stanowiąca wyraz dyskryminacyjnego poglądu że osoby ze społeczności LGBT nie mogą zamawiać u niego usług – że wolno im mniej. Dlatego nie można rozpatrywać jej odmowy w kategorii swobody działalności gospodarczej, ale praw człowieka. Drukarz nadużył swobody działalności w ten sposób, że się na nią powołał nie po to, by tę działalność wykonywać, lecz przeciwnie - by odmówić jej wykonania i w ten sposób ograniczyć prawa drugiego człowieka. Taka dyskryminacja jest wtedy, gdy z powodu jakiś cech, tożsamości nabywcy, odmawiamy mu świadczenia usług czy sprzedaży towaru. Gdy na sklepie wisi tabliczka, np. nie obsługujemy zwolenników PiS lub PO, to ma charakter dyskryminujący. Proszę też pamiętać, że również nie można odmówić świadczenia, kiedy prowadzi to do nieuczciwej konkurencji.

Przeczytaj glosę: Odmowa świadczenia usługi jako akt dyskryminacji; odpowiedzialność za wykroczenie. Glosa do wyroku s.okręg. z dnia 26 maja 2017 r., V Ka 557/17, Jan Kulesza >

Proszę o jakiś przykład?

Na przykład jakaś firma budowlana chce zbudować autostradę i nagle wszyscy dostawcy odmawiają jej sprzedaży kruszywa, bo chcą wyeliminować z rynku konkurenta swoich innych dostawców – innych firm budowlanych. W takiej sytuacji byłoby to nadużycie prawa.

Przeczytaj glosę: Karalność za odmowę wykonania zobowiązania ze względu na przekonania religijne. Glosa do postanowienia SN z dnia 14 czerwca 2018 r., II KK 333/17,  Elżbieta Zarębska >

Kiedy zatem prowadzący działalność ma prawo skorzystać ze swobody i odmówić?

Przede wszystkim proszę pamiętać, że prowadzący działalność może z góry zastrzec, że kieruje ją do konkretnych klientów, np. wydawca chce wydawać tylko pisma katolickie, bo w tym się specjalizuje, fryzjer zastrzega, że nie strzyże dzieci, a jedynie dorosłych. Wówczas, nawet jeśli ktoś zarzuci dyskryminację, to wtedy można udowodnić że, rzeczywiście do niej nie dochodzi. Nie ma bowiem znaczenia, czy chodzi o odmowę druku plakatu społeczności LGBT, plakatu zwolenników ONR czy plakatu przedstawicieli społeczności LGBT należących do ONR lub innej prawicowej organizacji. Ważne jest, na co powołuje się odmawiający sprzedaży towarów czy usług. Czy w ten sposób narusza inne wolności czy tez opiera się na obiektywnych i niedyskryminujących przesłankach odmowy świadczenia usług. Jeżeli więc właściciel pubu nie sprzedaje piwa, bo wszystkie stoliki są zajęte, można to uznać za uzasadnioną odmowę. Jeżeli jednak są wolne miejsca, ale nie dostaniemy piwa, bo mamy szalik Legii lub Lecha, to może już dochodzić do nierównego traktowania. Podsumowując, są pewne kategorie spraw, w których zawsze trzeba ustalić przyczyny i tym samym charakter odmowy.

Przeczytaj glosę: Dezaktualizacja przedmiotu ochrony wyrażonego w art. 138 Kodeksu wykroczeń na gruncie gospodarki wolnorynkowej. Glosa do orzeczenia SN z dnia 14 czerwca 2018 r., II KK 333/17, Elżbieta Zarębska >

 



 

Może się zdarzyć, że odmowa jest uzasadniona?

Oczywiście. Przede wszystkim, gdy wykonanie usługi, sprzedaż towaru prowadzi do złamania prawa, np. na materiale drukowanym byłyby treści pedofilskie lub naruszające prawa autorskie. Są sytuacje, gdy nawet powstaje społeczny obowiązek zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa .

Wracając do dyskryminacji. Może jednak art. 138 nie jest potrzebny. Czy nie wystarczy, jak twierdzi minister Ziobro, ścieżka cywilna w dochodzeniu praw osób dyskryminowanych czy nie równo traktowanych przez przedsiębiorców?

Zachęcam Pana Ministra Ziobrę do nowelizacji kodeksu cywilnego ułatwiającej dochodzenie praw osób dyskryminowanych. Gdy taka nowelizacja będzie uchwalona i zafunkcjonuje w praktyce, to wtedy można rozważać, która ścieżka jest lepsza.

Na czym polegają trudności o których Pan mówi?

Trudność wynika z tego, że poza stosunkami z prawa pracy, w pozostałym zakresie nie ma szczegółowej regulacji dotyczącej cywilnoprawnych konsekwencji dyskryminacji. W związku z tym roszczenia cywilne związane z dyskryminacją wywodzi się zwykle z ogólnych przepisów dotyczących ochrony dóbr osobistych.  Oznacza to, że konieczne jest wykazanie w przypadku przeciwdziałania dyskryminacji na drodze cywilnej tego, jakie dobro zostało naruszone, w jaki sposób czyn szkodzący naruszył dobra osobiste konkretnego człowieka. Trzeba też wykazać, że nie zachodzi wyłączenie bezprawności ze względu na  działanie w obronie społecznie uzasadnionego interesu prywatnego lub publicznego przez sprawcę. A to nie jest łatwe.