W debacie o europejskim prawie spółek pojawiła się wizja nowej formy przeznaczonej dla startupów: EU Inc. Projekt ten został najpierw przedstawiony przez oddolną inicjatywę środowisk startupowych, a następnie podjęty przez Komisję Europejską (KE), która zaprezentowała jego wstępne założenia legislacyjne. Zamiast wzmacniać konkurencyjność europejskiej gospodarki, projekt może stać się kolejnym przykładem nadregulacji, która tę konkurencyjność osłabia – pisze dr Piotr Kuźnicki, adwokat w Polsce oraz w stanie Nowy Jork, partner w Kancelarii CLG-Kuźnicki, wykładowca Uniwersytetu SWPS.
W pierwotnej koncepcji EU Inc. została przedstawiona utopijna wizja, w której prawo spółek dla innowacyjnych przedsięwzięć w całej Unii miało być proste, sprzyjać inwestycjom i zwiększać konkurencyjność europejskiego rynku wobec systemu amerykańskiego. Rzeczywistość okazuje się jednak znacznie bardziej złożona. W obecnych ramach traktatowych UE koncepcja ponadnarodowej formy spółki funkcjonującej w znacznym „oderwaniu” od krajowych porządków prawnych wydaje się niemożliwa do urzeczywistnienia.
Z kolei propozycja Komisji Europejskiej, choć bardziej realistyczna, rodzi poważne wątpliwości co do swojej rzeczywistej atrakcyjności dla startupów.
EU Inc. w obecnym kształcie okazuje się albo projektem nierealnym, albo rozwiązaniem, które nie zwiększa konkurencyjności europejskiego rynku.
Na stronie inicjatywy EU Inc. (eu-inc.org) podkreśla się, że projekt wywodzi się ze środowiska startupowego. Inicjatorzy postulują stworzenie tzw. 28. reżimu prawa spółek, funkcjonującego niezależnie od krajowych porządków prawnych. Zaproponowano ponadnarodową formę spółki obejmującą m.in. centralny rejestr spółek na poziomie UE, elektroniczny system zarządzania spółką, modelową umowę spółki, jednolitą dokumentację inwestycyjną (odpowiednik amerykańskiego SAFE) oraz wspólne zasady programów opcji pracowniczych (ESOP).
Założenia te rozwinięto w tzw. blueprint, który w istocie stanowi próbę zaprojektowania europejskiego odpowiednika systemu prawa spółek funkcjonującego w stanie Delaware - modelu, do którego autorzy odwołują się wielokrotnie. Powstaje jednak pytanie, czy taki model da się przenieść na grunt Unii Europejskiej.
Wydaje się, że projektodawcy EU Inc. nie dostrzegli kluczowych czynników stojących za sukcesem systemu prawa spółek w stanie Delaware. Nie wynika on bowiem z samej dostępności formy C‑Corporation. Konstrukcja ta jest dobrze znana również w innych stanach USA. Mimo to duża część spółek technologicznych, zwłaszcza poszukujących finansowania od inwestorów VC, wybiera właśnie Delaware. Dlaczego? Odpowiedź pokazuje, że dążenie EU Inc. do odtworzenia modelu Delaware jest nietrafione, bowiem blueprint koncentruje się na formie spółki, pomijając instytucjonalny ekosystem, który nadaje jej realną wartość.
Po pierwsze, o atrakcyjności systemu prawa spółek w Delaware w dużej mierze decyduje wyspecjalizowany sąd korporacyjny: Court of Chancery. Spory z zakresu prawa spółek rozstrzygają tam wyspecjalizowani sędziowie. Istotny jest również czas trwania postępowań: nawet skomplikowane spory korporacyjne mogą zostać rozstrzygnięte w ciągu kilku miesięcy. Tymczasem blueprint EU Inc. nie wskazuje, w jaki sposób podobny efekt miałby zostać osiągnięty w ramach istniejącego systemu sądownictwa państw członkowskich. Dokument wspomina wprawdzie o potrzebie stworzenia „EU‑wide fast court systems”, pomija jednak fakt, że w obecnych traktatach brak podstawy prawnej do powołania centralnego sądu korporacyjnego Unii poza strukturą Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE). Sam TSUE nie jest jednak instytucją przeznaczoną do rozpoznawania sporów korporacyjnych. Z kolei pozostawienie sporów dotyczących EU Inc. w gestii sądów krajowych oznaczałoby ryzyko powstania wielu różnych interpretacji tego samego reżimu prawnego.
Po drugie, istotnym elementem sukcesu systemu prawa spółek w Delaware jest jego wysoka responsywność legislacyjna na zmieniające się potrzeby biznesu. W praktyce oznacza to szybkie reagowanie ustawodawcy na problemy ujawnione w obrocie gospodarczym lub w orzecznictwie. W takich sytuacjach ustawodawca w Delaware potrafi wprowadzać zmiany w prawie spółek w stosunkowo krótkim czasie, dostosowując przepisy do potrzeb rynku lub korygując kierunek wyznaczony przez sądy. W ten sposób utrzymywana jest równowaga pomiędzy ochroną spółki i jej menedżerów a interesami inwestorów. Tego rodzaju elastyczność jest w realiach UE praktycznie nieosiągalna, ponieważ proces legislacyjny wymaga uzgodnień pomiędzy instytucjami unijnymi i państwami członkowskimi, a więc z natury jest bardziej złożony i czasochłonny.
Po trzecie, w USA spółka zarejestrowana w danym stanie podlega (co do zasady) prawu tego stanu. W efekcie poszczególne stany konkurują ze sobą o to, by przedsiębiorcy zakładali spółki właśnie u nich, co uznawane jest za powód „amerykańskiego geniuszu prawa spółek”. Delaware pozostaje więc pod stałą presją utrzymywania wysokiej jakości regulacji, ostatnio choćby ze strony Teksasu. Dodatkowym bodźcem jest znaczenie wpływów z rejestracji spółek i podatków dla budżetu stanu. Utrzymanie atrakcyjnego systemu prawa spółek ma więc bezpośrednie znaczenie fiskalne. Tego rodzaju presję konkurencyjną trudno jednak odtworzyć na poziomie UE. Projekt EU Inc. zakłada bowiem nie rywalizację państw członkowskich o jak najlepsze prawo spółek, lecz stworzenie jednolitego reżimu funkcjonującego obok systemów krajowych. Problem ma zresztą szerszy wymiar. Projektodawcy EU Inc. zakładają stworzenie ponadnarodowej formy spółki działającej w całej Unii, podczas gdy kwestie podatkowe mają pozostać w kompetencji państw członkowskich. Naturalną konsekwencją byłaby więc konkurencja pomiędzy państwami o przyciągnięcie spółek EU Inc. poprzez korzystniejsze opodatkowanie, czyli klasyczny race to the bottom. Mechanizm konkurencji w Europie miałby więc zupełnie inny charakter niż w Delaware, gdzie przewaga systemu wynika przede wszystkim z jakości prawa spółek, a nie z niskich podatków.
Po czwarte, istotnym elementem sukcesu prawa spółek w Delaware jest jego silne powiązanie z amerykańskim rynkiem kapitałowym. Zdecydowana większość spółek wchodzących na giełdy w USA (około 80 proc.) to podmioty zarejestrowane właśnie w Delaware. W praktyce jurysdykcja ta stała się standardem dla przedsiębiorstw przygotowujących się do debiutu giełdowego, pełniąc funkcję swoistej „bramy” do amerykańskiego rynku IPO. Projekt EU Inc. nie wskazuje jednak, w jaki sposób nowy reżim prawny miałby zostać powiązany z rynkiem kapitałowym. W realiach UE droga do IPO - a więc jednego ze sposobów wyjścia z inwestycji przez inwestorów - pozostawałaby zatem w dużej mierze zależna od regulacji państw członkowskich, a więc byłaby zupełnie inna od tej w Delaware.
Wątpliwości co do projektu EU Inc. mają również charakter systemowy. Obecne traktaty nie przewidują wyraźnej podstawy prawnej do tworzenia ponadnarodowych osób prawnych funkcjonujących wyłącznie na poziomie prawa unijnego. Problem ten ma także wymiar praktyczny. Spółka jako osoba prawna funkcjonuje w ramach całego systemu prawa prywatnego, czyli np. zawiera umowy czy ponosi odpowiedzialność za zobowiązania. Blueprint EU Inc. zakłada tymczasem m.in. stworzenie elektronicznej platformy zarządzania spółką umożliwiającej dokonywanie transakcji na udziałach. Powstaje więc pytanie, jakie prawo regulowałoby kwestie takie jak reprezentacja spółki, wady oświadczeń woli czy odpowiedzialność kontraktowa. W praktyce oznaczałoby to konieczność sięgania do prawa krajowego, a więc utrzymanie zależności od krajowych porządków prawnych. W tym sensie projekt EU Inc. zakłada poziom unifikacji, który, aby był rzeczywiście spójny, wymagałby znacznie głębszej integracji, obejmującej nie tylko prawo spółek, lecz także prawo cywilne, podatkowe czy prawo rynku kapitałowego. W obecnych realiach UE jest to założenie niemożliwe do zrealizowania.
Koncepcja EU Inc. została następnie podjęta przez KE. Propozycja KE stanowi próbę „urealnienia” oddolnej inicjatywy EU Inc. poprzez osadzenie jej w istniejących ramach traktatowych. EU Inc. miałaby być co do zasady spółką podlegającą prawu państwa członkowskiego rejestracji, uzupełnioną o wybrane elementy regulacyjne określone w rozporządzeniu unijnym. EU Inc. ma zatem stanowić konstrukcję „hybrydową”, w której część zagadnień dotyczących funkcjonowania spółki regulowana byłaby na poziomie prawa unijnego, a w pozostałym zakresie zastosowanie znajdowałoby prawo krajowe. Co istotne, hybrydowość ta obejmuje nie tylko otoczenie regulacyjne, takie jak prawo podatkowe, prawo pracy czy rynku kapitałowego, lecz również samą materię prawa spółek.
Projekt przewiduje wprawdzie określony model funkcjonowania EU Inc., oparty na przepisach rozporządzenia oraz wzorcowej umowie spółki, jednak jego relacja do prawa krajowego pozostaje niejednoznaczna. W szczególności nie jest jasne, w jakim zakresie model ten mógłby być modyfikowany przez przepisy krajowe. Problem ten dobrze ilustruje kwestia odpowiedzialności menedżerów. Z jednej strony projekt wprowadza określone zasady na poziomie unijnym, z drugiej jednak wprost wskazuje, że „the liability of directors shall be further governed by the applicable national law”. Oznacza to, że nawet w jednym z najbardziej fundamentalnych obszarów prawa spółek zastosowanie znajdowałyby równolegle dwa reżimy prawne: unijny i krajowy, bez jasnego określenia ich wzajemnej relacji. Ponadto z perspektywy założycieli oraz inwestorów szczególnie istotne są podstawowe transakcje korporacyjne (sprzedaż udziałów, emisja nowych udziałów, stosowanie instrumentów konwertowalnych, czy zasady przyznawania opcji na udziały pracownicze (ESOP)). We wszystkich tych obszarach pojawia się jednak ten sam problem - ich funkcjonowanie pozostaje w istotnym stopniu uzależnione od prawa krajowego, np. regulacji prawa cywilnego, podatkowego i prawa pracy. W praktyce oznacza to, że nawet przy próbie formalnej harmonizacji tych instrumentów ich skutki prawne mogą istotnie różnić się w zależności od jurysdykcji. Zamiast uproszczenia może więc dojść do dalszego skomplikowania systemu. Dodatkowe problemy ujawniają się w obszarze rozstrzygania sporów. Komisja wskazuje wprawdzie na możliwość tworzenia wyspecjalizowanych wydziałów lub sądów zajmujących się sprawami EU Inc., jednak oznacza to ryzyko powstania 27 różnych interpretacji tego samego reżimu prawnego.
O wszystkich powyższych problemach uczciwy doradca będzie musiał poinformować założycieli startupów i zwrócić im uwagę na znaczną niepewność prawną (a więc dodatkowe koszty transakcyjne) związaną z tworzeniem EU Inc. Powstaje zatem pytanie, czy tak wielowarstwowy reżim prawny rzeczywiście zwiększy atrakcyjność europejskiego rynku dla startupów. Nie bez znaczenia jest przy tym fakt, że podobna złożoność źródeł prawa jest wskazywana jako jeden z czynników ograniczających atrakcyjność spółki europejskiej, która pozostaje rozwiązaniem bardzo rzadko wykorzystywanym. W zaproponowanej przez KE wersji EU Inc. trudno więc mówić o jednolitym i przewidywalnym otoczeniu prawnym dla startupów i inwestorów. Zamiast wzmacniać konkurencyjność europejskiej gospodarki, projekt może stać się kolejnym przykładem nadregulacji, która tę konkurencyjność osłabia.
EU Inc. miało być odpowiedzią Europy na Delaware. Analiza pokazuje jednak, że oddolna wizja rozmija się z ramami funkcjonowania UE. Z kolei projekt KE, choć bardziej realistyczny, tworzy konstrukcję hybrydową, silnie zależną od prawa krajowego i potencjalnie bardziej skomplikowaną niż obecne rozwiązania. W efekcie EU Inc. w propozycji Komisji może powtórzyć los spółki europejskiej…
Autor: dr Piotr Kuźnicki, adwokat w Polsce oraz w stanie Nowy Jork, partner w Kancelarii CLG-Kuźnicki, wykładowca Uniwersytetu SWPS.
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów LEX jest zależny od posiadanych licencji.
