Prawnicy nie mają wątpliwości, że najnowsze ograniczenia wprowadzone od 1 grudnia nowelizacją rozporządzenia w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nie zadziałają. Podobnie uważają lekarze. - Obecne limity są kompletnie nierespektowane, nieegzekwowane. Tak będzie i z kolejnym – ocenia dr Konstanty Szułdrzyński, członek Rady Medycznej przy premierze. Wszystko dlatego, że wprowadzane rozporządzeniem regulacje nie mogą być egzekwowane. By było inaczej, musiałyby zostać wprowadzone ustawą.
Czytaj: Nowe limity na weselach, w kinach, kościołach i gastronomii - przepisy już opublikowane>>
Niedzielski: limity powinny określać regulaminy
Od środy, 1 grudnia, do 17 grudnia zgodnie z ostatnią nowelizacją rozporządzenia w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii, zmniejszą się dozwolone limity osób. I tak w siłowniach, klubach i centrach fitness, solariach, salonach masażu, na widowniach w kinach, teatrach, ale także w muzeach, w sklepach, może przebywać 1 osoba na 15 mkw (było na 10 mkw). Maksymalnie 100 osób będzie mogło uczestniczyć w zgromadzeniach i uroczystościach, jak wesela, komunie, konsolacje i spotkania, a także podczas dyskotek (obecny limit to 150 osób). Jak dotychczas zgodnie z rozporządzeniem do limitu nie wlicza się osób zaszczepionych przeciwko COVID-19.
Na pytanie, jak przedsiębiorcy mają weryfikować, czy dana osoba jest zaszczepiona, Adam Niedzielski odpowiedział, że rozporządzenie daje takie możliwości organizatorom, żeby w ramach organizowanych przez siebie przedsięwzięć określali regulaminy, w których podadzą limit osób. - Jeżeli limit zostaje przekroczony, to zgoda osoby okazującej paszport (covidowy) na to, żeby wejść, jest domyślna. Jeżeli nie okazuje, to po prostu nie wejdzie. Tak powinny być skonstruowane regulaminy – powiedział Niedzielski. I prawnicy, ale także redakcja Prawo.pl, została zasypana pytaniami, gdzie jest podstawa prawna do tworzenia regulaminów i weryfikacji paszportów covidowych. W rozporządzeniu jej jednak nie ma, w żadnej z ustaw też, a zatem zaostrzenie limitów nie ma szansy zadziałać.
Czytaj w LEX: Maruszkin Radosław, Unijne cyfrowe zaświadczenia COVID >
Brak podstawy prawnej do ustanowienia regulaminu i weryfikacji paszportów covidowych
- Problem weryfikacji paszportów covidowych pojawił się już ponad cztery miesiące temu i jak do tej pory wciąż jest aktualny – ocenia Krzysztof Łyszyk, radca prawny, partner w kancelarii LWW Łyszyk, Wesołowski i Wspólnicy. Co więcej ma kilka płaszczyzn. Po pierwsze, czy usługodawca może ograniczać dostęp dla określonej grupy? - Na ten moment nie ma przepisów ustawy, które by pozwalały na segregację – mówi Anna Kubala, radca prawny. – Za to zgodnie z art. 32 konstytucji wszyscy są wobec prawa równi, wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny, a tym bardziej regulaminem - ocenia mec. Kubala.
Czytaj w LEX: Michałowska Kinga, Różnicowanie a dyskryminacja – status prawny osób szczepionych i nieszczepionych na COVID-19 >
- Dyskryminowanie obywateli, którzy nie korzystają z dobrowolnych świadczeń jest bezprawne - przyznaje dr Aneta Sieradzka, radca prawny z kancelarii Sieradzka & Partners. - Władza z jednej strony zachęca do szczepień przeciw Covid, ale z drugiej strony dała obywatelom prawo do nie szczepienia się. Po raz kolejny mamy tu do czynienia z niekonsekwencją ustawodawcy, który nie podejmuje działań, aby restrykcje i ograniczenia miały charakter legalny oraz były użyteczne społecznie. Niestety dziś są one fikcją i bezprawiem - dodaje.
Wiele organizacji, m.in. muzea, teatry, ale nawet organizatorzy rozgrywek piłkarskiej ekstraklasy, zastrzegają przy zakupie biletu, że wstęp jest dla zaszczepionych przeciwko Covid-19, ale nie weryfikują, czy nabywca spełnia ten warunek. Co więcej, Polska Organizacja Handlu i Dystrybucji, oświadczyła, że wobec braku stosownej podstawy prawnej, a co za tym idzie jednoznacznych uprawnień do weryfikacji tej informacji wśród klientów i pracowników, branża nie podejmuje się przeprowadzania działań, które nie mają odzwierciedlenia w obecnie obowiązującym prawie. Podobnie hotelarze. Marcin Mączyński, sekretarz generalny Izby Gospodarczej Hotelarstwa Polskiego, także uważa że hotele nie mogą legalnie weryfikować, czy gość jest zaszczepiony przeciwko Covid-19, jak również nie mogą przechowywać ani przetwarzać wrażliwych danych medycznych.
Jeszcze inaczej patrzy na problem dr Piotr Pałka, radca prawny, wspólnik w kancelarii prawnej Derc Pałka. – Z rozporządzenia nie wynika obowiązek przyjmowania takich regulaminów, a jedynie obowiązek stosowania się do obowiązujących zasad reżimu sanitarnego. Jeżeli kupujemy bilet do teatru albo na inne wydarzenie i nie jesteśmy w pełni zaszczepieni, to musimy liczyć się z konsekwencjami braku zaszczepienia, czyli możliwe jest, że nie zostaniemy wpuszczeni na takie wydarzenie właśnie z uwagi na to, że przekroczono dopuszczalny przepisami prawa limit osób w danym miejscu – wyjaśnia. Tyle, że w praktyce jest to rzadki przypadek, bo nie ma podstaw do weryfikacji, czy dana osoba jest zaszczepiona.
– Organizator nie ma podstawy prawnej do żądania składania takich oświadczeń przez osoby fizyczne, nie zezwalają na to przepisy rozporządzenia RODO oraz stanowisko prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych w tej sprawie – wyjaśnia mec. Pałka. To zaś oznacza, jak zauważa mec. Łyszyk, że nie można sprawdzić, czy deklaracja o zaszczepieniu, jest prawdziwa. - Wbrew temu, co mówi minister zdrowia, usługodawca nie ma jak zweryfikować, czy dana osoba jest zaszczepiona, nawet gdyby wprowadził taki wymóg w regulaminie – dodaje mec. Łyszczyk. - Co więcej prawodawca nie wskazał również, co może być dowodem, że dana osoba się zaszczepiła, aby podmiot zobowiązany do stosowania określonego limitu mógł np. uznać, że nie jest tym limitem związany jeżeli wszyscy uczestnicy spotkania lub zebrania oświadczą, że zostali zaszczepieni, czy też może żądać jedynie przedstawienia paszportu (covidowego) na okoliczność pełnego zaszczepienia – dodaje mec. Pałka.
Czytaj: Wewnętrzne regulaminy w hotelach czy na weselach to tylko pobożne życzenie, nic więcej>>
W efekcie usługodawca zobowiązany jest do przestrzegania określonego limitu osób, ale nie ma jak zweryfikować, czy są wśród nich zaszczepieni. Co, jeśli przekroczy przez to limit, bo usługobiorca oświadczył, że jest zaszczepiony? Tu prawnicy nie mają wątpliwości, że sprawa zakończy się umorzeniem.
Kontrole Sanepidu do podważania, policja bez prawa do kontroli
Minister zapowiedział zwiększenie liczby kontroli przedsiębiorców. - Jeśli limity osób będą przekroczone, to siłą rzeczy jest to podstawa do wręczenia odpowiedniej kary czy mandatu dla prowadzącego działalność gospodarczą – powiedział Niedzielski. Tyle, że jak zauważają prawnicy, znane im sprawy z poprzednich fal pandemii, zakończyły się umorzeniem. – Przedsiębiorcy są już bogatsi o doświadczenia z poprzednich fal. Przekonali się bowiem, że grupie, która nie bała się nieposłuszeństwa obywatelskiego, to się opłaciło – mówi mec. Łyszyk. - Dziś rozmawiałem z jednym z przedsiębiorców z branży fitness, i na ten moment wszystkie jego sprawy z poprzedniego lockdownu zostały umorzone. Tyle, że to to wina rządu. Obostrzenia wprowadzane są bowiem rozporządzeniem, choć powinny ustawą - dodaje.
Co jednak z przedsiębiorcą, który będzie kontrolowany przez policję? - By policja mogła dokonać czynności, musi najpierw podać podstawę prawną, konkretny przepis z kodeksu karnego, wykroczeń czy innego, który uzasadnia podejrzenie, że naruszyliśmy - wyjaśnia Anna Kubala, radca prawny. - Czynności podejmowane są wtedy kiedy ktoś naruszy jakieś przepisy karne i policjant musi podać dokładnie jaki przepis naruszył, jako wyjaśnienie dlaczego podejmowane są czynność. W przypadku limitu osób jest to niemożliwe – ocenia mec. Kubala. Nieco inaczej jest z kontrolą Sanepidu. – Tu warto skontaktować się z prawnikiem, bo utrudnianie kontroli nie zawsze będzie dobrym rozwiązaniem – mówi mec. Kubala. Zakres kontroli objąć może bowiem nie tylko przestrzeganie przepisów przeciwepidemicznych, ale również bezpieczeństwo higieny czy żywności.
Rozporządzeniem nie można ograniczać praw
Za to łatwo będzie walczyć z wydaną decyzją nakładającą karę. Po pierwsze w przypadku stwierdzenia naruszeń organ musi wskazać konkretne wymaganie, a następnie wykazać jego naruszenie. Organ musiałby zbadać, czy osoby były zdrowe, czy były szczepione, czy byli tam ozdrowieńcy itp, co może być trudne. Co ważniejsze jednak, ograniczeń w prowadzeniu działalności nie można nakładać rozporządzeniem, co już wielokrotnie wykazały sądy administracyjne, do których trafiają skargi na decyzje Sanepidu.
Czytaj w LEX: Ligaj Magda, Pawlos Waldemar, Wpływ COVID-19 na funkcjonowanie przedsiębiorstw w Polsce >
Przykładowo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z 25 sierpnia br. przypomniał, że zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. - Ograniczenia te nie mogą jednak naruszać istoty wolności i praw. Ustawa musi więc samodzielnie określać podstawowe elementy ograniczenia danego prawa i wolności – wskazał sąd. Anna Kubala dodaje, że art. 92 konstytucji mówi wprost, kto może wydać akt prawny i jak. By wydać rozporządzenie muszą być szczegółowe wytyczne w ustawie, a tych brak. Co więcej wspomniane regulaminy byłyby też wydawane wbrew Konstytucji – mówi mec. Kubala.
- Każdy przedsiębiorca ponosi ryzyko prawne i nie może stosować rozwiązań bez oparcia na konkretnej podstawie prawnej, a taką nie są opowieści z konferencji władzy wykonawczej - przyznaje mec. Sieradzka. - Ponadto, ograniczanie praw i wolności obywatelskich możliwe jest tylko w drodze ustawy, a nie na poziomie wyobraźni danej instytucji czy firmy, które musza być zgodne z konstytucją i ustawodawstwem na poziomie ustawowym - kwituje mec. Sieradzka.